EL ITER CRIMINIS DE LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO EN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA

JOSÉ TADEO SAIN SILVEIRA[1]

SUMARIO: I.- Consideraciones preliminares en torno al iter criminis. II.- Fundamentos del castigo del delito imperfecto. III.- El deslinde entre actos preparatorios y actos de ejecución punibles. IV.- El delito imperfecto en el Código Penal venezolano: La tentativa: a) La voluntad de realizar un tipo legal en concreto; b) Una materialización incompleta de esa voluntad en el mundo exterior; c) Que la consumación no se produzca por razones ajenas o independientes a la voluntad del agente. El delito frustrado: a) La voluntad de realizar un tipo legal; b) La realización de todos los actos necesarios para la consumación de un delito; c) Que la consumación no se verifique por motivos ajenos a la voluntad del sujeto. V.- El iter criminis en los delitos de hurto y robo: 1) El bien jurídico protegido; 2) El núcleo del tipo; 3) Algunas teorías sobre la consumación de los delitos de hurto y robo; 4) Importantes opiniones doctrinarias sobre el proceso ejecutivo en los delitos de hurto y robo; 5) La jurisprudencia y la doctrina nacional. VI.- Conclusiones.


I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES EN TORNO AL ITER CRIMINIS.-

En un Estado social y democrático de Derecho, la punición del delito imperfecto cumple una doble función: preventiva y garantizadora; correlativa la una de la otra.
En efecto, con el castigo de la tentativa y la frustración, se tiende a evitar que los bienes jurídicos ni siquiera lleguen a ser expuestos a peligro; o sea, para que surja la tutela penal no se espera que sean efectivamente dañados. Así mismo, a través de ello, se procura establecer seguridad y paz jurídica dentro de la sociedad; tanto en las relaciones entre los hombres, como entre el Estado y el individuo.[2] De aquí que por imperativo del principio de la legalidad, el ciudadano pudiere ser objeto de sanción sólo si su conducta voluntaria ha comenzado a realizar el núcleo de un tipo legal determinado.
Mas que una posibilidad, es un deber del legislador castigar todo aquello que ponga en riesgo serio e inminente a un bien jurídico. Hay que actuar antes de que el perjuicio típico se perfeccione; esto es, el Derecho penal debe cumplir una labor de prevención, no sólo a través de la amenaza del castigo por el daño efectivo, sino además, para no llegar a esos estadios, de la punición de los comportamientos muy cercanos a dicho resultado; todo ello en razón de la confluencia del desvalor de acción y del desvalor de resultado.
Como veremos a lo largo de este trabajo, y como nos lo recuerda Jiménez de Asúa, la antijuridicidad del delito imperfecto radica en el desvalor de acción que configura un comienzo de ejecución; su resultado, que gradúa la punibilidad, en que constituye un peligro para el bien jurídico y su culpabilidad el dolo de la consumación, que por causas ajenas al agente no ha llegado a su resultado final.[3]
Sin lugar a dudas que la posición adoptada por el legislador en torno al iter criminis constituye un indicador importante del sistema político que exista en una sociedad. Dependiendo de las políticas criminales que implemente ese sistema, estarán más abiertas o más cerradas sus fronteras a lo punible. Por ende, la delimitación precisa de lo sancionable con lo no punible, va a estar caracterizada por la situación política imperante.
Por otra parte, estamos de acuerdo que la forma más adecuada y técnica de castigar el delito imperfecto no podía ser contenida en cada tipo legal, seguidamente de la pena fijada para la consumación. Lo más apropiado, como ocurre en nuestro caso, es contemplar una fórmula abstracta, en la Parte General del Código, que permita la extensión o ampliación de la pena en aquellos casos en que no se produzca la realización completa, sino inconclusa del tipo específico.
M.E. Mayer, trató muy bien este punto de la tentativa como causa extensiva de la pena al señalar que “se amplía el concepto delictivo plasmado en la Parte Especial (o en una de las leyes especiales), en tanto que su zona limítrofe, en determinada extensión se hace caer bajo una pena legal abstracta; se sanciona la acción que radicando fuera de estafar mismo, inicia la estafa, o lo que, fuera de hurtar en sí, determina el hurto”.[4] De esta forma, al figurar esta ampliación en la Parte General, se evita una inútil repetición en la Especial.
Debemos agregar a lo antes dicho, que esta fórmula de extensión de pena, ubicada en la Parte General, estaría vacía en la medida en que no se conecte con el tipo en concreto que el autor deseaba realizar totalmente. Entonces, la pena rebajada no se funda en una atenuación por falta de daño, sino en que al existente desvalor de acción, no se une el desvalor del resultado consumativo.
Podemos evidenciar, que dentro de las legislaciones que tratan el delito imperfecto, el Código Penal venezolano es de aquellas que regula sobre la tentativa y la frustración en su Parte General; otorgándole a cada una de dichas causas extensivas de pena normas específicas, diferentes para una y para la otra. Contrariamente, nos encontramos con otras legislaciones que sólo contemplan una tentativa graduada (la argentina); otras que castigan de igual manera la tentativa y la consumación; unas que ni siquiera suministran un concepto de ella en la parte general; algunas que hacen discrecional la paridad de la pena con el delito perfecto; otras que penan la tentativa en todos los delitos (salvo las infracciones exceptuadas); aquellas que sólo la sancionan cuando el tipo legal taxativamente así lo dispone, y, algunas que tratan de ampliar los parámetros clásicos de la tentativa.
Pues bien, dada la difícil y ardua labor de diferenciar en la praxis ambas formas del delito imperfecto (tentativa y frustración) - lo cual veremos mejor cuando trabajemos más adelante con el proceso ejecutivo de los delitos de hurto y robo - y por cuanto ello choca con la seguridad jurídica que busca el principio de la legalidad, nos parece mejor suprimir tal distinción hecha por nuestro legislador (artículo 80 del C.P.), y, a consecuencia de ello, sólo contemplar la tentativa, para el castigo gradual de la realización incompleta de un tipo legal, dependiendo de su mayor o menor cercanía a la perfección del delito. Con ello, también estaríamos acordes con unos principios más actualizados de política criminal, y mejoraríamos nuestra técnica legislativa.[5]
Visto el delito en su estructura, está compuesto de tres etapas, que en su unidad se le denomina como hemos dicho iter criminis, o sea, el trayecto que recorre el agente de un delito desde que se forma la idea de cometerlo hasta que perfecciona la realización del mismo.[6]
La enunciada, es una división didáctica que permite un mejor análisis del camino por el que atraviesa el delito; a pesar de que existen hechos punibles tan fugaces y espontáneos que se hace difícil, por no decir imposible, una demarcación de sus respectivas fases. Una excelente esquematización de esas distintas etapas del iter criminis nos la presenta Luis Jiménez de Asúa, de la siguiente manera:

1.-) INTERNA: en la mente del agente está el delito, cuya ideación, deliberación o resolución se ha representado en sus pensamientos, sin llevarlos aun al mundo exterior.

2.-) INTERMEDIA: integrada por las resoluciones manifestadas: proposición y conspiración; provocación, excitación, incitación, inducción, amenazas, etc.

3.-) EXTERNA: actos preparatorios; tentativa: real, desistida e imposible; delito frustrado: tentativa acabada, frustración por arrepentimiento; delito consumado; delito agotado.[7]

La FASE INTERNA del delito, es la que marca su frontera inicial y queda contenida en la mente del sujeto. Al estar exclusivamente abarcada por los pensamientos, queda excluida de cualquier castigo; el derecho penal no se puede hacer cargo de ella.
Aquí, el criminal piensa, debate consigo mismo y se decide a cometer un delito, con base a su propia planificación. Dado que nadie, salvo él mismo, conoce su designio, y por cuanto sus pensamientos, por muy despiadados que sean, no afectan a nadie, salvo eventualmente a su propia conciencia, el Estado no puede inmiscuirse en ellos, por prohibición del principio de la legalidad y de la máxima liberal, recogida por el Digesto, cogitationis poenam nemo patitur, “el pensamiento no delinque”.
Las malas intenciones no tienen importancia para el derecho penal en tanto y en cuanto no se erijan en antecedente o sirvan de energía a la conducta que comienza a desarrollar el verbo de un tipo. Hasta que ese designio no vea objetivamente alcanzado, aunque sea de manera parcial, su propósito criminal no se le puede llamar dolo; se quedará en malos pensamientos, es decir, pertenecerá al mundo de lo moral, y no de lo jurídico.
La FASE INTERMEDIA del delito, está integrada por las resoluciones manifestadas. Se trata también de otra de las etapas por las que puede atravesar el hecho punible que, en estricta teoría, es igualmente interna. Lo que sucede es que en legislaciones como la nuestra, configuran en algunos casos una excepción al principio general de que los tipos legales son sólo figuras consumativas, y se presentan como descripciones típicas taxativamente castigadas.
Ellas, estando previstas típicamente, cumplen una finalidad político-criminal específica, cual es evitar la punibilidad de las ideas a través del castigo de una “...objetividad jurídica infringida concreta.”[8]
Las resoluciones manifestadas las encontramos previstas en el Código Penal venezolano bajo las formas típicas de complot: artículo 164 (denominado en doctrina conspiración), ubicado por el legislador entre los delitos Contra la Independencia y Seguridad de la Nación; instigación: párrafo 1º del artículo 284 (determinar a otro a la ejecución de un delito); inducción: artículos 211, párrafo 2º y 388 (como forma de instigación que mueve la voluntad al delito)[9]; excitación: artículos 164, 211 y 286 (que guarda relación con la mera provocación; está dirigida al acto y no al resultado, como la inducción, ya que se traduce en invitar o emocionar a que se participe en él); apología: artículo 286 (por la que se elogia un delito, se le exalta y promociona, generalmente político, y no común), y amenaza: artículo 176, último aparte, como delito sui generis, que castiga la violación de la libertad y seguridad de un individuo a quien se le anuncia que va a ser víctima de un mal.
La FASE EXTERNA, está compuesta de actos que materializan el plan delictivo, que pueden ser observados por los demás en el mundo exterior. Dicha etapa comienza con los actos preparatorios y termina con la consumación y posterior agotamiento del delito.
Aquí es precisamente donde se presenta la controvertida problemática del deslinde o delimitación de unos actos con otros; que sobre todo se vuelve de superlativa importancia si de su adecuada individualización depende la punibilidad o no de una conducta, o la mayor o menor graduación del castigo (tentativa, frustración y consumación). Esta realidad dependerá directamente del sistema prefijado por el respectivo Código Penal, según la política criminal aplicada al mismo.
Tal y como dijimos, el abanico de lo punible estará más o menos abierto según el sistema político imperante, que tendrá por espejo la legislación del país. Si se trata de uno autoritario, quedará ampliada al máximo el área de punibilidad; invadiendo inclusive, en casos no poco comunes, la fase interna del delito, y en otros, aparentemente más moderados, la totalidad de la fase externa (hasta los actos preparatorios). Se castigaría cualquier atisbo de actividad exterior.
Ahora bien, como quiera que ese no es nuestro caso, según la legislación venezolana sólo pueden penalizarse aquellas conductas que inicien voluntariamente el proceso ejecutivo de un determinado delito; quedando fuera de la punición no sólo las ideas, sino también los actos preparatorios del futuro comportamiento punible.
Los únicos actos preparatorios que conforme al Código Penal venezolano son punibles, son los que se castigan como tipos autónomos de delito. De lo contrario, nuestro sistema penal excluye de punición a los actos preparatorios en general, al establecer expresamente como límite mínimo del castigo los actos configurativos de tentativa.
Pero antes de seguir introduciéndonos en el tema del proceso ejecutivo del delito, nos parece importante revisar primero las diferentes opiniones que han conformado las teorías destinadas a fundamentar la punibilidad del delito imperfecto.


II.- FUNDAMENTOS DEL CASTIGO DEL DELITO IMPERFECTO.-

Resulta de importancia superlativa el saber cómo es que puede ser objeto de castigo una conducta que no realiza de manera perfecta la acción descrita en el supuesto de un hecho típico.
En principio, denotamos una necesidad de que no queden impunes una serie de comportamientos que ofendan a un bien jurídico, al exponerlo de manera inminente a peligro de daño efectivo.
La necesidad en cuestión, deviene del nullum crimen, nulla poena sine iniuria, que tiende a garantizar preventivamente los derechos de los ciudadanos frente a los ataques de terceros, y a controlar a la vez los posibles excesos del poder del Estado.
De no existir las formas imperfectas de tentativa y frustración, la inseguridad del ciudadano sería una constante de las relaciones sociales y sus valores, presa fácil del poderoso Estado.
Por ello, a través de la tentativa y de la frustración se ha encontrado una forma de extender las penas del tipo perfecto, por medio de disposiciones de carácter general, a todas aquellas conductas que, persiguiendo la realización completa del verbo rector, no han conseguido sus propósitos por razones ajenas a la voluntad que las motivan.[10]
Como podemos ver entonces, el fundamento de estas formas imperfectas de ejecución surge de la necesidad político criminal de prevenir, así como de penalizar, los comportamientos que pretenden dañar valores tutelados por el derecho penal, o sea, de la mayor trascendencia social, a través de la extensión de la amenaza o conminación penal contemplada para los tipos legales en el supuesto de su consumación, a conductas que no perfeccionan el delito, pero que están muy próximas a dicha consumación y se realizan con voluntad de conseguirla.[11]
De no existir estas formas extensivas de pena, sólo se podrían castigar aquellas conductas que consuman el delito; porque las de características peligrosas, serían sometidas a la misma consecuencia siempre que estuvieran previstas típicamente, de manera autónoma e independiente.
Como dijimos antes, en la doctrina se encuentran algunas teorías que han presentado sus razones para justificar la punición de estas causas de extensión de pena. En virtud de ello, hagamos de seguidas un breve resumen de algunas de dichas tesis.
Entre las teorías objetivas, hallamos la Teoría del Peligro Corrido, la cual tuvo de exponentes a juristas como Pagano, para quien la tentativa o conato es punible porque ofende la tranquilidad y la seguridad pública y privada (intereses y bienes jurídicos); y Romagnosi, para quien el atentado, cuyo daño está representado por el de la amenaza de un acto antijurídico perturba también la seguridad que cada uno tiene derecho a gozar en sociedad.
Pero el mejor difusor de esta teoría fue Francisco Carrara, quien señaló expresamente lo siguiente: “La tentativa que pone en peligro la seguridad, produce un daño político, al cual se pone remedio político con el castigo de aquel a cuyos malos propósitos sólo faltó el favor de la fortuna.”[12]
Varios son los aspectos a destacar de esta teoría, entre los cuales podemos referir: 1) La diferencia existente entre el “peligro corrido” por el bien jurídico y los “delitos de peligro”; 2) Que su naturaleza objetiva radica en el hecho de que el peligro se refiere a un riesgo corrido, no futuro, por correr, o el simplemente ideal. Es corrido el peligro cuando éste, en un momento determinado se da como un hecho, “no como un peligro de mera previsión”[13]
La posición objetiva de la punición del delito imperfecto tomó tres vertientes importantes: la formal, la material y la mixta. Todas ellas, las revisaremos en el punto siguiente, relativo a la delimitación de los actos preparatorios y el delito imperfecto.
Por su parte, la Teoría Subjetiva sustenta más bien la sanción de la tentativa y de la frustración en la voluntad del agente, no en el resultado producido. En otras palabras, según esta tesis lo que se debe castigar es el designio del autor, no el hecho que arroje su acción. Sostenedores de esta concepción fueron Grolman, Tittmann, Von Bari y Von Buri. Éste último, pretendió aplicar penas a los casos de delito imposible.
Otros exponentes de la tesis subjetiva, fueron los positivistas italianos: Ferri, Garófalo y Florián, para quienes el acto intentado era expresión de la voluntad del agente; importando la intención y no el hecho material. Para ellos, punible es aquella voluntad delictuosa que se ha manifestado objetivamente, siempre que esa manifestación de voluntad revele una individualidad temible, una actividad peligrosa.
Sin duda alguna, se trata de una concepción peligrosa que choca con el principio de la legalidad, y ha servido de fundamento a los regímenes autoritarios para castigar los pensamientos, sentimientos y conductas preparatorias de delitos.
Una posición que mezcla las dos tesis precedentes, la hallamos en la denominada Teoría Objetivo-Subjetiva. Ella se interesa por el plan del autor, la manera como piensa ejecutar el hecho punible. Así mismo, se propone diferenciar, en la fase externa, una zona preparatoria y otra ejecutiva: “...los actos realizados por el autor deben tener una entidad determinada para considerarse actos ejecutivos.”[14]
A pesar de tener actualmente la mayor acogida, en ella se diluye mucho la significación objetiva del hecho realizado. “Esa objetividad reclama una imparcialidad de juicio que tiende a distorsionarse cuando lo observamos todo conociendo de antemano cuál era el plan del autor y, por consiguiente, los pasos que le restan para concluir su proyecto delictivo.”[15]
De lo expuesto puede concluirse que son dos los elementos que fundamentan el castigo de las formas imperfectas de ejecución punibles: la puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por los tipos de la Parte Especial (criterio objetivo) y la voluntad manifestada de alcanzar su lesión típica (criterio subjetivo). Ambos deben concurrir para que el hecho pueda ser merecedor de pena. Veremos más adelante que la diferente cantidad de esa pena va a depender de la distinta entidad objetiva que arrojen los diversos momentos de ejecución del delito.

III.- EL DESLINDE ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIÓN PUNIBLES.-

Con sobrada razón se señala en la doctrina penal que resulta bastante difícil la delimitación de los actos preparatorios y el comienzo de ejecución; pero podríamos añadir a dicha problemática, aquella que surge del deslinde de las formas imperfectas de ejecución entre sí, y, además, la que emana de la demarcación entre la objetivamente más avanzada en el camino hacia la realización perfecta del tipo (delito frustrado) y la consumación misma.
Como estudiaremos a continuación, teóricamente pareciera ser un asunto de solución no tan compleja, pero, cuando llevamos esos principios a la casuística nos encontramos con una realidad diferente, en la cual tenemos que hacer un gran esfuerzo para hallar salidas técnicamente adecuadas y satisfactorias; sobre todo, teniendo en cuenta lo grave y delicado que significa fijar el primer límite: el que separa los meros actos preparatorios de la tentativa, ya que después de esa frontera se traspasa al terreno de lo punible.
En términos generales, se han construido tres tesis destinadas a fundamentar el controvertido deslinde de las distintas etapas que conforman la fase externa del iter criminis del delito. La primera de ellas, llamada formal, señala que el principio de ejecución está constituido por aquel acto que penetra en el núcleo del tipo. La segunda, denominada material, tiene su antecedente en la del “peligro corrido” de Carrara, y sostiene que habrá inicio de ejecución cuando se expone a peligro inminente al bien jurídico. La tercera, y última, es la orgánica o mixta, que combina aspectos de las dos anteriores.
Pero no podemos comenzar a explicar las precitadas teorías si no hablamos primero, aunque sea brevemente, de otra que las antecedió, que aun cuando hoy día ha perdido fuerza su importancia es decisiva en esta materia. Estoy hablando de la Teoría de la Univocidad, desarrollada por Francisco Carrara.
Para el gran Maestro de Pisa, el acto externo es imputable si configura un principio de ejecución y esto ocurre cuando contiene univocidad hacia el delito. La univocidad se verifica entonces en aquellos actos que expresan una dirección cierta hacia el hecho punible, es decir, cuya dirección tiende exclusivamente al mismo. No hay univocidad en aquellos actos inocentes cuya dirección es indeterminada. Consecuentemente, no quedan incluidos en ella los actos externos equívocos que pueden estar dirigidos hacia múltiples fines y que carecen de certeza sobre sus objetivos. EL comprar arsénico para envenenar, adquirir la pistola para matar y penetrar en el domicilio ajeno de quien se quiere matar, son actos preparatorios equívocos. La compra del veneno y del arma pueden ser, entre otras muchas cosas, para matar animales o tirar al blanco. Pero si adquirida la dosis venenosa en la cantidad letal y se coloca en la bebida que debe tomar la víctima, o se apunta a ésta con el arma cargada, evidentemente que son actos que revelan con certeza un fin unívocamente dirigido a cometer delito. Se trata de actos externos que configuran un inicio de ejecución, es decir, que producen en el mundo objetivo un peligro corrido al bien jurídico tutelado, por tanto, que configuran la tentativa punible.
El doctor Jorge Frías Caballero sostiene que a pesar del carácter garantista de esta tesis, al servir de control frente al poder del Estado, resulta ineficaz para distinguir los actos preparatorios del comienzo de ejecución del delito, en razón de que:
1) La univocidad no puede dar base a una distinción certera, por cuanto no sólo el acto ejecutivo es unívoco. Cada vez que el acto preparatorio se acerca al momento ejecutivo inicial del delito, según la univocidad, su determinación se hace más difícil. Sigue señalando el doctor Frías que debiendo servir la univocidad como patrón universal para ello aparece en esa zona actos preparatorios unívocos que reflejan una dirección inequívoca hacia el delito, y que resulta arbitrario considerarlos en un momento de una forma e inmediatamente después de otra.
2) Padece de un error que parte de un punto de vista material y no formal. Para nuestro prealudido profesor, aun cuando la distinción entre los actos preparatorios y los ejecutivos debe partir de la ley, a ésta se le hace a un lado formulándose un criterio indeciso, sustentado en consideraciones apriorísticas más o menos cercanas, sin percatarse que la solución no está fuera sino dentro de la ley.
3) Por último, para el doctor Frías Caballero resulta igualmente ineficaz desde el punto de vista práctico. Su valor se hace relativo, y por tanto inseguro, dado que en la práctica es útil en los casos extremos pero no así en los casos dudosos.[16]
La teoría de la univocidad terminó siendo desechada por el propio Carrara; sustituyéndola por el criterio espacial referente a la extensión de la conducta entre los diferentes sujetos del delito. Esta última tesis es también rechazada por el doctor Frías, por considerarla reducida y deficiente, ya que estaría construida sobre la base de ciertos actos delictivos contra la propiedad, y por partir nuevamente desde un punto de vista material y no formal.
Después de estas concepciones Carrarianas de indiscutible trascendencia para la dogmática penal, surgió una nueva tesis, la formal, denominada la Teoría del Núcleo del Tipo, formulada por Beling. Aunque se trataba también de una teoría objetiva para diferenciar al acto preparatorio del principio de ejecución, reclama el examen del “núcleo del tipo”, que se expresa en el verbo activo empleado en un tipo legal.
La ventaja frente a las otras concepciones viene a ser su carácter garantizador, comprensivo del principio de la legalidad. Para deslindar la preparación del delito del comienzo de ejecución punible hay que recurrir al tipo específico correspondiente, en cada caso concreto.[17]Su concepto rector es llamado “núcleo del tipo”. Dentro de cada tipo hay un núcleo, constituido del conjunto de actos típicos que realizan el verbo activo principal. Aparte de esto, existe una zona periférica, más o menos extensa, que está fuera del núcleo. Todo el primer grupo de actos, o sea, todos aquellos que están dentro del núcleo son actos de ejecución, los que están fuera de él son, en cambio, actos preparatorios.[18] Hay comienzo de ejecución cuando se comienza a matar, cuando se inicia el apoderamiento.
Uno de los grandes seguidores de esta teoría fue nuestro profesor, el doctor Jorge Frías Caballero, quien es objeto de homenaje este día. Apoyaba él este criterio objetivo-formal, pero sin dejar de reconocerle cierto valor al ámbito material, en esa delimitación de lo preparatorio y ejecutivo del delito. De aquí que a su teoría se le llame más bien orgánica.
Para zanjar algunas de las dificultades que presenta la teoría en cuestión, Frías Caballero dice que pueden ser resueltas a través de los “complementos de la acción”. Según él, existen situaciones en que la realización del verbo principal no se efectúa directamente por el sujeto activo. Por ejemplo, hay quienes abandonan esa realización, bien a la conducta de la víctima o del mismo agente, o bien a la de un tercero culpable o inocente, así como al suceder causal de los fenómenos en el mundo físico. La acción en estos casos se realiza por complemento. Esta clasificación, enmarcada por Beling en tres grandes grupos, son ejemplificados por Frías Caballero de la siguiente manera:
a) Un homicida, aprovechando las horas de la noche en que su víctima duerme, abre la llave del gas en la habitación contigua en circunstancias tales en que el gas tóxico penetra en el aposento donde aquella descansa. El complemento de la acción para alcanzar el resultado se ha dejado al simple actuar de la fuerza natural. Todos estos actos entran ya en el campo de la ejecución del delito. Si un tercero, o un accidente imprevisto, cierra la llave, quedan los actos en grado de tentativa, ya que sin alcanzar el resultado previsto en el tipo, pasaron la etapa de preparación.
b) Quien para matar a una persona recurre a unos bombones envenenados, entregándolos a un tercero inocente que se encargará de hacer llegar a la víctima el presente mortífero. El tercero actúa aquí de modo ciego, a la manera del instrumento, revólver, puñal, etc., con los que el autor inmediato pudo realizar el delito. La conducta del autor ha penetrado en el proceso ejecutivo del delito.
c) El anarquista que encargado de asesinar a un magnate, prefiere valerse de la cooperación del cocinero de éste, a cuyo objeto le hace entrega de una substancia venenosa que deberá verter en la comida que le sirve diariamente. Si por cualquier razón o accidente fortuito el cocinero desiste a última hora de verter el veneno, la entrega de éste es mero acto preparatorio por falta de complemento de la acción de la conducta del tercero culpable.[19]
Por su parte, la Teoría Material, estima castigable el comienzo de ejecución en la medida en que encierre un peligro para el bien jurídico protegido; son acciones de ejecución aquellas que atacan el bien jurídico. La primera acción que lleva en sí este ataque es el principio de ejecución. Los actos preparatorios son anteriores a dicha ofensa y dejan inalterado el estado de paz del bien jurídico. Según la tesis en cuestión, la razón interna de esta diferencia se halla de modo indudable en el hecho de que el bien jurídico sólo es hostilizado por el hecho a partir del comienzo del ataque; y que antes de ello, no tiene otro enemigo que la mala intención del agente.
Las Teorías Mixtas, implican la combinación orgánica de la teoría formal y de la teoría material. Algunos grandes juristas, como M.E. Mayer y el mismo doctor Frías Caballero, terminaron por reconocer que es procedente aceptar el criterio material (además del formal), como suplementario. El último de los nombrados, dijo que no era arbitrario recurrir a él en los casos en que la duda subsistiera, ya que en su opinión no se puede prescindir del hecho de que el resultado de la tentativa: la ejecución (acabada o inacabada), radica precisamente en la puesta en peligro del bien jurídico protegido.
A esta altura de nuestra exposición, debemos decir que estamos de acuerdo con la preeminencia de la tesis objetiva-formal del núcleo del tipo sobre alguna otra, pero complementada, cuando sea necesario, por la material, alusiva a la puesta en peligro del bien jurídico. Todo ello, teniendo en cuenta que la “línea de demarcación entre actos preparatorios y actos ejecutivos ha de trazarse a partir de la tipicidad, pues ésta representa un índice general, aplicable a toda actuación punible, de manera que el problema de la individualización del principio de ejecución no es sino el problema de la determinación del comienzo de la acción típica.”[20]
Para Jiménez de Asúa, aun cuando esta es una corriente más orgánica que mixta, ya que partiendo del criterio objetivo-formal de que el comienzo de ejecución supone la entrada en el núcleo del tipo, se complementa con el criterio objetivo-material del riesgo para el bien jurídico protegido. Adicionalmente, este destacado doctrinario precisa que aun dicha teoría orgánica es necesaria completarla con el criterio subjetivo del plan del autor; elemento subjetivo, sin el cual será difícil decidir, a menudo, cuándo se penetra en el núcleo del tipo y cuándo peligra el bien jurídico. Para él, es esencial determinar lo interno del principio de ejecución, y puede ser decisivo en los casos dudosos.
En el análisis de su tesis, Don Luis Jiménez de Asúa, con la minuciosidad que lo caracteriza, nos ilustra en un punto de sumo interés para nosotros. Plantea que en algunos tipos el legislador, al momento de describir la acción, no expresa los medios para ejecutarlo; por ejemplo, si la muerte deba ser con la mano, estrangulando, por uso de arma blanca o de fuego. Aquí, será un comienzo de ejecución la entrada en el núcleo del tipo: principiar a matar. Igual sucederá cuando al mencionar dichos medios (ardid o engaño), no obstante el núcleo del tipo es claramente antijurídico: defraudar. Pero, en aquellos casos en que el medio es el que califica la delictuosidad del acto (violencia o intimidación) - constitutivo del núcleo del tipo -, que suele ser perfectamente lícito: acceso carnal, al emplearse dicho medio surge la violación. Termina indicando el prenombrado jurista que aquí la finalidad de la acción, expresada en la violencia, requiere tal vez algo más que la mera tesis formal, y se precisa, al probar la finalidad, demostrar el riesgo del bien jurídico, honestidad, que protege la ley al iniciar esos hechos.[21]

IV.- EL DELITO IMPERFECTO EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO.-

A esta altura de nuestra exposición, vemos necesario abordar un tema como este, que nos servirá en el próximo punto para resolver mejor la problemática del iter criminis de los delitos de hurto y robo en la legislación venezolana.
Para ello hemos resuelto tratar, además de las características que presentan las formas imperfectas de ejecución en nuestra legislación, algunas otras referencias importantes de la teoría general de las mismas. El esquema a desarrollar, primero comprende a la tentativa de delito, y luego, al delito frustrado.
Para comenzar, no hay que perder de vista que la tentativa es un delito imperfecto, y no una figura autónoma de delito. Esto revela el carácter derivado de la misma, ya que tanto su aspecto objetivo (actos materiales que realizan el resultado antijurídico), como subjetivo (dirigir la voluntad hacia un fin lesivo) tienden hacia un tipo legal en concreto. Es a partir de éste, que dicha fórmula abstracta de pena logra su ampliación, de lo contrario estaría vacía, sin contenido real.[22]
Esa dependencia también se desprende de que la teoría del concepto de la tentativa ha de sacarse dogmáticamente del concepto jurídico del delito, desde el punto de vista de su perfección. Así nos lo refiere Jiménez de Asúa, al precisar que: 1) Aun dándole toda la amplitud de que es susceptible (comprendiendo la frustración) la tentativa no es más que un delito que no llega a consumarse, y, 2) Como dijimos, el tipo especial tiene un especial interés para la tentativa: del tipo y de su estructura depende en cada caso la determinación del momento en que empieza y en que termina la tentativa. Por ejemplo, en el robo, preparar las ganzúas no es empezar a robar.[23]
Pero resulta ser que la misma imperfección de la tentativa, constituye la condición para su existencia. En efecto, su esencia radica tanto en que se lleve a cabo un principio de ejecución como en que no se realice el resultado buscado.
Entonces debemos decir que en la tentativa el agente penetra en el núcleo de un tipo legal consumado, descrito como tal en la Parte Especial, comenzando la ejecución del mismo, y siempre motivado por la voluntad de realizarlo totalmente. Viendo la tentativa en el esquema del iter criminis, se trata de un momento intermedio de la fase externa de un delito que, por haber dejado lo preparatorio y haber entrado en lo ejecutivo, amerita la extensión de la pena del tipo consumado que ha sido penetrado, en el que se ha introducido.
Aun cuando la fórmula abstracta y extensiva del delito intentado permite la rebaja de la sanción del tipo perfecto, ella no puede interpretarse como una circunstancia atenuante de pena, que se pueda agregar a aquel, y simplemente le quite por esa vía la trascendencia a la gravedad del hecho. Cuando estamos frente a una tentativa, nos hallamos ante un delito de la Parte Especial que no llega a consumarse, y que debido a una fórmula existente en la Parte General del Código, consigue ser penalizado en forma atenuada pero por la imperfección de un tipo en concreto, y no por circunstancias que estén fuera del mismo. Entonces, esa menor cantidad de pena no es una simple atenuación por falta de daño, sino por el desvalor de una acción típica. Al revisar el Código Penal venezolano, la tentativa (artículo 80) y las circunstancias atenuantes (artículo 74) aparecen en normas separadas, una figura está totalmente aparte de la otra.
Por otro lado, podemos afirmar que puede existir participación criminal en la tentativa de otra persona; bajo sus formas de instigación o complicidad, pero siempre que conforme al principio de accesoriedad, el agente principal haya iniciado la ejecución típica. No obstante, lo que no existe es tentativa de participación, por imperativo del principio de la legalidad, ya que “...para que haya tentativa se precisa un principio de ejecución, en referencia a un delito determinado, es decir, que si tanto la tentativa como la participación, constituyen fórmulas de ampliación o extensión de pena de un delito especificado en la ley, es imposible conciliar entre sí dos figuras extensivas sin relacionarlas con el tipo legal.”[24]
De lo expuesto hasta ahora, podemos definir a la tentativa como la imperfecta ejecución de un tipo legal, por razones extrañas a la voluntad del agente, cuya realización plena es buscada de propósito por éste.
Una definición sintética de la tentativa la formula Jiménez de Asúa, al decir que es la “ejecución incompleta de un delito.”[25]
De estas definiciones, además del contenido del artículo 80 del Código Penal venezolano, se extraen los elementos que conforman concurrentemente a la misma; los cuales señalamos y describimos a continuación:

a.-) La voluntad de realizar un tipo legal en concreto:

Este es el elemento subjetivo de la tentativa. La intención del agente debe ser la de consumar un delito en especial, y no la de ejecutarlo parcialmente. El dolo del autor del delito intentado ha de coincidir con el dolo del agente del delito consumado, es decir, el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación; no hay un dolo de tentativa diferente al de la comisión perfecta del delito.
Si falta esta voluntad de materializar el resultado consumativo de un delito, por mucho que la acción haya causalmente penetrado en el verbo rector, no se puede hablar de tentativa. Es decir, no habrá tentativa en los delitos culposos y preterintencionales, ni por supuesto en los calificados por el resultado o de cualquier otra forma de responsabilidad objetiva; así como tampoco en los delitos putativos.
Sobre el particular, M.E. Mayer ha sostenido que “la conducta que acaba en tentativa comienza con la resolución de cometer un delito, con dolo de consumar. Es característico de la tentativa que fracase la realización del dolo, o que según Frank ‘en el mundo externo no se produzca tanto como corresponde al dolo del autor’. Si alguien sólo tuviera el dolo de causar una tentativa, quedaría impune; un dolo de tentativa no es dolo. De lo que resulta que la extensión de la pena no alcanza a la parte subjetiva del hecho y todo lo esencial y específico pertenece al mundo del derecho y al mundo exterior.”[26]

b.-) Una materialización incompleta de esa voluntad en el mundo exterior:

Se requiere que el propósito perseguido por el agente haya comenzado a ejecutarse objetivamente. Este requisito es esencial en la tentativa, porque cumple una función de garantía a través del principio de la legalidad, al evitar el castigo de las ideas que aun en etapa de resolución, por muy peligrosas y despiadadas que sean, no han salido del mundo interno del agente, a quien sólo pertenecen e interesan. Hay que comenzar a realizarlas o manifestarlas para que puedan tener relevancia penal.
Quedan excluidos entonces de la tentativa los actos preparatorios. Sobre este punto, podemos remitirnos a las diferentes teorías que fundamentan el deslinde entre el acto ejecutivo y el preparatorio, desarrolladas en el capítulo precedente al que tratamos. Basta repetir que serán actos ejecutivos calificables de tentativa aquellos que penetran el núcleo del tipo, que conllevan una realización típica en particular.
Habrá que tener muy en cuenta entonces la descripción del tipo determinado, en razón del carácter derivado de la tentativa, ya que ésta queda condicionada por la tipicidad del hecho al que la acción se dirige. Apunta Jiménez de Asúa que hay acciones que son consumativas respecto de una figura concreta y pueden ser de tentativa de otra: violencia física dirigida a la violación, si se fuerza a la mujer para poseerla, o ser violencia en sí misma si se hace sólo para afrentarla en público. Igualmente, puede un hecho penal estar tipificado como infracción más leve y no llegar nunca a ser tentativa de una infracción más grave (violación de domicilio para robar en casa habitada). Nos termina ilustrando tan destacado penalista al señalar que también pueden los hechos realizados considerarse en sí mismo como delitos, que de progresar configurarían otro mayor, y que, en el supuesto de un desistimiento voluntario, no dejarían de serle imputados (daños ocasionados al violentar un armario a fin de apoderarse de las joyas que encierra).[27]
A esta altura de las cosas, se plantea también la problemática de la falta de tipo y del delito imposible, que pueden llegar a descartar, según nuestra legislación, la posibilidad de admitir la tentativa. En cuanto a lo primero, es decir, a la carencia de tipo, no habrá comienzo de ejecución cuando el objeto pasivo del delito nunca ha estado en el lugar del hecho; pero sí existirá la tentativa cuando ese objeto no estaba en ese sitio en ese momento, o sea, accidentalmente no se hallaba cuando el agente desplegó su acción.
Algo distinto sucede cuando se trata del caso de la idoneidad de los medios empleados. El doctor Arteaga Sánchez, refiriéndose a Antolisei, dice acertadamente que la idoneidad de los medios ha de estimarse in concreto, a través de un juicio ex ante. Hay que determinar si, según las circunstancias del hecho, los medios eran aptos para realizar o consumar el hecho.
Aquí la doctrina divide la inidoneidad en absoluta (la propia naturaleza del medio lo hace totalmente inidóneo, no conduce a la consumación: envenenar con sustancias inocuas); y relativa (el medio en sí puede conducir a la consumación del hecho, pero no lo logra por circunstancias extraordinarias: disparar un arma de fuego y no dar en el blanco por fallas de puntería).
Como bien nos sigue indicando el doctor Arteaga Sánchez, este criterio de distinción no es seguro, presenta dificultades, ya que hay veces que ese medio totalmente inidóneo puede producir el resultado (azúcar usada en diabético), y un medio idóneo puede no producirlo (disparo de arma de fuego a distancia mayor que el alcance del instrumento).
Lo señalado, llevó entonces a la doctrina a acoger el criterio de la idoneidad concreta del medio, que el prealudido profesor resume en las siguientes líneas: “Cuando los medios no son idóneos, cuando en concreto no podían producir la consumación del delito, estaremos ante la hipótesis del delito imposible. Ahora bien, cuando los medios son idóneos en concreto pero no producen el resultado por otras circunstancias ajenas a la voluntad del culpable, estaremos en el campo de la tentativa o de la frustración.”[28]
Adicionalmente a lo expresado, la actividad material a que venimos aludiendo ha de ser fragmentable, es decir, debe tratarse de un tipo plurisubsistente; quedando descartados los delitos de omisión simple.
Por último, al estar constituida la tentativa por un comienzo de ejecución, su existencia descarta la posibilidad de que se practiquen todos los actos que debieran dar por resultado al delito; ya que, de ser así, lo que habría sería delito frustrado y no tentativa. Mucho menos habrá tentativa si realizados todos los actos se logra el resultado querido, porque estaríamos al frente de la consumación. Sin duda alguna que no pueden predeterminarse la cantidad de actos para la tentativa, ya que ello dependerá de la naturaleza del tipo en concreto y de la forma en que el agente despliegue su conducta.

c.-) Que la consumación no se produzca por razones ajenas o independientes a la voluntad del agente:

Esta condición, al igual que la subjetiva, se presenta también en el delito frustrado. A lo primero que alude es al hecho de que no puede haber desistimiento del autor, es decir, que él no se haya decidido a no seguir con la realización del delito. Esto significa que esas causas que paralizan el iter criminis deben ser extrañas a la voluntad del sujeto activo del delito.
No existirá entonces tentativa, castigo de los actos, cuando habiendo desistido del hecho, aquellos actos no configuren de por sí otro delito o falta (artículo 81 del CPV).
Para que opere el desistimiento, la renuncia a seguir con la ejecución debe ser voluntaria. La doctrina está de acuerdo admitir que esta voluntariedad no equivale a espontaneidad. No importa que ello obedezca a razones de tipo moral, por miedo, aversión o por utilidad (aguardar una ocasión más conveniente); ni tampoco que dicho abandono a sus planes tenga que ser definitivo y por siempre, sino referido a esa realización en particular.
Por su parte, el Delito Frustrado, llega a un momento más allá en la ejecución punible que la tentativa, pero coincide tanto en el elemento subjetivo (propósito de realizar un tipo legal), como en la falta de consumación del delito por causas independientes a la voluntad del autor del hecho. Por ello es que se dice que son más los requisitos comunes que los que lo diferencian de la tentativa.
Nuestro Código Penal, en su artículo 80, también contempla al delito frustrado como otra forma de extender la pena de un tipo consumado a aquellos casos en los que su realización es plena, y que, aun cuando no logra perfeccionarse, ha penetrado el núcleo del tipo y casi logra dañar a plenitud el bien jurídico tutelado.
Pero en la frustración, la cantidad de pena se incrementa en comparación con la tentativa, dado que aquí se llevan a cabo todos los actos ejecutivos necesarios para lograr el resultado consumativo; lo que no ocurre en el conato, en donde apenas comienzan a desplegarse.
Ya hemos hablado de la enorme problemática que surge en la práctica en torno a la frustración. Mientras más amplio sea el núcleo del tipo más dificultades trae el deslindar la tentativa del delito frustrado. Por ello es recomendable, y así lo han adoptado la mayoría de las legislaciones contemporáneas, suprimir la figura de la frustración, y dejarle al juez la posibilidad de que aumente o disminuya la pena si el hecho comprendió la realización de todos los actos típicos, aunque no haya conseguido la consumación, o si el mismo sólo implicó un inicio de ejecución típica.
Por ahora, nos interesa adelantar algunos ejemplos planteados por Jiménez de Asúa, de sumo interés para nuestro trabajo: 1) No bastando para la consumación el tomar simplemente las cosas, queda frustrado el delito contra la propiedad si el delincuente era detenido in fraganti o antes de salir de la casa o si en la fuga arrojaba los efectos sustraídos. 2) Hay por lo menos frustración, si se toma la cosa pero el culpable no llega a disponer de ella. 3) Hay igualmente frustración en el caso del ratero que es detenido por el propio perjudicado acto seguido de cometer la sustracción. 4) Así mismo, cuando el delincuente que está apoderándose de las prendas de ropa, es cogido in fraganti sin completar la finalidad propuesta.[29]
Los elementos que conforme al artículo 80 del CPV son los legalmente requeridos para la frustración, podemos desarrollarlos de la siguiente manera:

a.-) La voluntad de realizar un tipo legal:

Este es el elemento subjetivo del delito frustrado que, por coincidir con el de la tentativa, nos remitimos a la explicación que hicimos del mismo en su debida oportunidad.

b.-) La realización de todos los actos necesarios para la consumación de un delito:

Este elemento marca la distinción con la tentativa; aquí la realización objetiva es completa, en aquella es incompleta, no es plena.
Para este requisito, recomienda Jiménez de Asúa tener en cuenta la definición del delito contenida en un tipo legal en concreto; otras veces, habrá que atender a la descripción que en la ley se haga de los medios con base a los cuales se realiza aquella (falsificación de documentos públicos, usurpación).
Refiere el doctor Arteaga Sánchez que la mejor doctrina recomienda adoptar en este caso un criterio objetivo y no subjetivo; es decir, no hay que atender al plan del autor, o sea que el sujeto crea haber hecho todo lo necesario para que el resultado se produzca, sino todo lo que objetivamente sea necesario para consumarlo. Sobre este punto, el precitado profesor recoge la opinión de Rodríguez Devesa, quien señala que “esto supone que se hayan llevado a cabo todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito.”[30]

c) Que la consumación no se verifique por motivos ajenos a la voluntad del sujeto:

Esto significa que no sea por el arrepentimiento del autor, sino por causas que le son independientes a él.
Si se da el arrepentimiento activo, y este es eficaz, queda excluida la frustración; y hasta pudiera quedar excluida también la tentativa, si de los actos ejecutados no emerge delito alguno. Este puede ser el caso del sujeto que engaña a su víctima de que detrás de una puerta está la entrada del apartamento, cuando en verdad hay un vacío que se proyecta desde un décimo piso hasta la calzada de la calle, y en el instante en que el sujeto cae al vacío, rápidamente le extiende una red que lo atrapa e impide que sufra daño alguno. De terminar afectado por alguna herida o enfermedad, entonces podría hablarse de unas lesiones consumadas.

V.- EL ITER CRIMINIS DE LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO.-

1.- El bien jurídico protegido.-

En el análisis de la parte general de este trabajo, dijimos que si bien la teoría objetivo-formal del núcleo del tipo era de importancia superlativa para resolver de la mejor forma los casos de delimitación del iter criminis, ella requería, en algunos supuestos dudosos, de un complemento material, alusivo al concepto del bien jurídico tutelado; de aquí que en el presente estudio se haga preciso aclarar un punto tan útil como el del objeto jurídico de estos delitos.
Es más la trascendencia de una materia como esta, para el tema objeto de estudio, llega hasta tal punto que las soluciones que se propongan en torno al proceso ejecutivo del hurto y del robo quedan condicionadas al mismo.[31] No obstante, debo destacar que ese interés tutelado por la norma no deja de ser tan discutido en la doctrina y la jurisprudencia como el propio desarrollo de la acción material de dichos delitos.
En efecto, diversas han sido las opiniones en tal sentido. Se ha dicho que la objetividad jurídica de estos delitos recae sobre: 1) el derecho de propiedad de las cosas muebles; 2) el derecho de propiedad y la posesión de dichas cosas; 3) el derecho de propiedad y la custodia; 4) el derecho de propiedad por medio de la posesión, o ambos simultáneamente, y, 5) la posesión.
Por su parte nuestro legislador, con la denominación que le da al Título X del Libro II del Código Penal, anuncia que el bien jurídico protegido por los delitos contenidos en el mismo es la propiedad. Pero esto no debe llevar a confusión, y aceptar como regla general que la propiedad es el interés de primordial custodia por los delitos de dicho título, porque a ella no siempre se le protege de manera directa, sino que en ese Título X hay tipos legales que sólo le brindan una tutela indirecta, dejándola en un segundo plano frente a otros valores, tales como algunos derechos reales, obligaciones, relaciones de hecho entre una persona y un objeto mueble y demás intereses, incluso de mayor importancia que los enunciados (libertad, vida, integridad personal, dignidad).[32] Por lo tanto, se ha recomendado que la controvertida intitulación sea sustituida por una más amplia: “Delitos contra el patrimonio”.
Lo poco que hemos dicho hasta ahora, nos hace ver cómo en este tema se utilizan no pocos conceptos del derecho privado, específicamente de la rama civil. Con motivo de ello, se ha discutido mucho acerca del sentido que se les otorgaría a los mismos en el área penal. Como podemos advertir, el primero que salta a la vista es el de propiedad; cuya aplicación o falta de aplicación en su sentido originario civil implica serias consecuencias en la solución del problema de la delimitación del proceso ejecutivo del hurto y del robo.
Lo anterior ha generado el surgimiento de diversas teorías, entre las que podemos citar: a) La Teoría Sancionatoria, que se caracteriza por el carácter sancionatorio del derecho penal. Según ella, éste debe limitarse al castigo, y el Derecho Civil se encargaría de darle significado a los conceptos de derecho privado usados por el derecho penal. b) La Teoría Autónoma del Derecho Penal, conforme a la cual el significado que debe otorgársele a dichos conceptos ha de ser independiente, diferente a los que ellos tienen en las distintas ramas del derecho privado.
Por su parte, Muñoz Conde advierte que tal asunto es un problema de interpretación, que se debe resolver caso por caso.[33] Es decir, si bien se deben acoger esos conceptos como han sido formulados en el derecho privado, es requerible que los mismos sean revisados a la luz de las normas penales y verificar los efectos que se desprenden de su aplicación. En pocas palabras, hay que comprobar que la aplicación de los conceptos del derecho privado no esté en oposición con la finalidad asignada a las normas penales y a los requerimientos del derecho penal; ya que de lo contrario, deben efectuarse en dichos conceptos las modificaciones a que haya lugar, para evitar cualquier tipo de contradicción.
Tratando el tema sobre uno de dichos conceptos, y advirtiendo la confusión que generaría el uso de un concepto del derecho civil - como el de posesión - en el derecho penal, Frías Caballero nos dice que aun concediéndole a la posesión cierto carácter penal, ya anunciado por Carrara como “posesión natural” (circunscrita al “corpus”, y excluyente del “animus” de la posesión civil), la cual se limitaría a un “poder de hecho sobre la cosa” (el concepto prescinde de que ese poder sea o no la materialización real de un derecho, o sí, por el contrario, se extiende a los casos en que se haya obtenido de un modo ilegítimo: el ladrón puede ser víctima del delito, o procede de un interés ilegal de cualquier índole), él prefiere abandonar el término posesión[34] y sustituirlo, como objeto de tutela penal, por una situación de hecho, un poder fáctico que vincula a la persona con la cosa.[35]
Por tanto, “el delito de hurto, se reconoce, vulnera un vínculo de poder efectivo que liga a las personas con las cosas que tienen consigo. Por mi parte juzgo que es conveniente concebir ese vínculo como una simple situación de hecho; un vínculo fáctico, positivo y real, que incluso pertenece al ladrón con respecto a la cosa hurtada, en cuya virtud el sujeto pasivo del delito se halla en la posibilidad inmediata, o más o menos inmediata, de ejercer sobre la cosa actos de disposición física, esto es, cuando goza de su disponibilidad material.”[36]
El vínculo físico no se refiere nada más al contacto inmediato entre la persona y la cosa, sino también a aquél que se tiene con aquellas que se hallan dentro de la esfera de custodia (domicilio, campo cercado), o de vigilancia (por sí o por medio de terceros: peones o sirvientes), o dentro de la esfera de actividad patrimonial; así como las que están expuestas a la fe pública (siempre que tengan algún tipo de señorío físico, y no se trate de cosas perdidas).
Así tenemos que, coincidiendo con la tesis del doctor Frías Caballero, podemos decir que el bien jurídico protegido en los delitos de hurto y robo es la relación de hecho entre la persona y la cosa “frente al peligro de su menoscabo o destrucción por la arbitraria intervención de terceros. Interés que por lo demás, se manifiesta en la ‘posibilidad real’, consentida por otro o usurpada, de ‘disponer materialmente’ de la cosa.”[37]

2.- El núcleo del tipo.-

El artículo 453 del Código Penal contempla el delito de hurto[38] simple, el cual dispone:

“Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de seis meses a tres años...” (Resaltado nuestro).

El artículo 457 del mismo Código Penal venezolano contiene el tipo penal de robo genérico, y el mismo establece:

“El que por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con presidio de cuatro a ocho años.”(Resaltado propio).

Al contrastar ambos tipos, vemos una coincidencia en sus respectivos núcleos: “apoderarse”.[39] Pero la diferencia existente entre ambos radica en que en el robo se requiere, como medio de comisión, la violencia. Así lo confirma el doctor José Rafael Mendoza Troconis, cuando al referirse a la acción en el delito de robo, dice que “es la misma del hurto, apoderarse de la cosa mueble ajena, quitándola del lugar donde se encuentra, sin el consentimiento de su dueño, pero con la única diferencia de la violencia personal.”[40]
Apoderarse, como acción material de ambos delitos, desde el punto de vista jurídico-penal comprende entonces “...una toma efectiva de poder sobre la cosa ajena mediante la cual se desapodera a la víctima, violándose así el interés jurídico protegido, esto es, la incolumidad del vínculo entre la persona y la cosa...”[41]
Algo similar ocurre con los artículos 162 y 164 del Código Penal argentino, analizados por nuestro homenajeado, el doctor Jorge Frías Caballero, en su obra “El Proceso Ejecutivo del Delito”. Frente a esa realidad, dicho penalista opina, con toda razón, que el hurto es la figura genérica, verdadero delito-tipo, tanto en relación con las figuras agravadas que le son propias como con respecto al robo. Por ello coincide con Soler en que el robo es un hurto calificado, por la violencia en las personas o en las cosas. Indica que el robo es la especie cuyo género es el hurto. Media entre ambos una relación de especialidad: no puede existir robo si no concurren todos los elementos típicos del hurto, a los cuales se añaden los específicos de este delito.[42]
Coincidimos con las observaciones que nos suministran estos dos eminentes penalistas de que en uno y otro delito el momento consumativo es el mismo. Al verificarse el apoderamiento quedará realizado típicamente el hurto o el robo. Pero no pasará lo mismo con el comienzo de ejecución de ambos, cuya diferencia viene marcada por la violencia típica exigida en la figura del robo.[43]
Por último, es importante precisar que esta fórmula rectora del “apoderamiento”, la sacó nuestro legislador del artículo 402 del Código Penal italiano de 1889; obra proyectada por el Ministro Zanardelli, que terminó siendo intermedia entre la tesis formalista de la amotio, y la exigente de la ablatio, las cuales serán objeto de análisis en el punto que trataremos a continuación.

3.- Algunas teorías sobre la consumación de los delitos de hurto y robo.-

Han sido formuladas muchas teorías sobre el momento consumativo en estos delitos. Antes de comenzar una sucinta revisión de las más conocidas, siempre debe tenerse presente una verdad indiscutible: dado que los dos tipos tratados tienen un mismo verbo rector (apoderarse), el momento consumativo es igual en ambos, por supuesto dentro de una misma concepción teórica.
No obstante, esa realidad no va a ser la misma en el principio de ejecución, debido a las diferencias típicas que existen entre ambos delitos. Pero definitivamente, la utilidad que nos concede las teorías sobre el momento consumativo del hurto y del robo nos servirá para resolver mejor esta problemática. De seguidas, presentamos un breve desarrollo de las mismas.
La teoría de la attrectatio, referida al simple tocamiento de la cosa, y de la apprehensio, consistente en agarrar el bien con las manos, tienen nada más que un valor histórico. De las otras, han sido puestas a un lado, por extremas, la teoría de colocar el objeto eo loco qui destinaverat, o sea, en el lugar al cual era destinado; así como la de la locupletatio, que se traduce en darle a la cosa el aprovechamiento planificado por el sujeto activo. Como aparece evidente, en esta última concepción, se le da toda la importancia al propósito último perseguido por el agente, lo cual no va a tener la misma trascendencia que en materia de consumación del delito. Se confunde la objetividad ideológica de Carrara con la objetividad material.[44] También está la teoría de la Illatio, que se traduce en colocar la cosa a buen recaudo, guardarla eficazmente.
Por su parte, la teoría de la amotio o de la simple remoción de la cosa, fue esgrimida por Carrara, para quien el hurto, entendido como violación de la posesión (posesión natural) se perfecciona con mover la cosa del sitio en que su poseedor la había dejado. Conforme a esta tesis, que ha sido sostenida no pocas veces en nuestro país, esa remoción puede ser desde el lugar donde estaba (ex quo) hasta cualquier otro punto (ad quem), sin importar cuan cerca esté de él. Como se puede observar, en este caso lo relevante es el lugar ex quo y no el ad quem.
Otra teoría, que ha tenido mayor vigencia, es la de la ablatio, que se traduce en transportar o trasladar el objeto hasta un lugar diferente o fuera de aquel donde se hallaba. O sea, para la consumación no basta la mera remoción, sino su desplazamiento hasta otro sitio. Con base a ella, se le da más trascendencia al punto ad quem, que al ad quo. Esta tesis ha sido desarrollada en varias versiones, quedando resumida en dos grandes grupos: el primero, caracterizado por lo físico, material (formas intermedias), produciéndose la consumación cuando la cosa es extraída de la habitación en que se hallaba; o de las dependencias del apartamento; o de la casa del sujeto que está vinculado a ella; o de las adyacencias de aquella. Si el bien no ha sido sacado de estos lugares, los teóricos que sustentan cada una de ellas aseguran que el hurto o robo no se ha consumado. El segundo grupo, reúne unas versiones de la ablatio referentes más bien a un contenido abstracto, ideológico o jurídico. Se perfecciona el delito cuando se extrae el objeto fuera de la esfera de actividad de su legítimo tenedor (teoría de Pessina). En este caso, debe producirse el cambio de lugar, pero por lugar no siempre debe interpretarse desde el punto de vista espacial o material (habitación, casa), sino de determinación de la esfera de actividad del legítimo detentador de la cosa (ad quem: sacar la cosa fuera de la esfera de actividad de su legítimo tenedor).
Las variaciones registradas por la noción de Pessina ubican la consumación de dichos delitos de hurto y robo cuando el bien sea sacado de la esfera de custodia; de vigilancia; de poder, y, de disposición en que se halla el mismo.

4.- Importantes opiniones doctrinarias sobre el proceso ejecutivo de los delitos de hurto y robo.-

Para comenzar este punto, trataremos tres opiniones doctrinarias de gran trascendencia para nuestra legislación, y que en cierta forma son coincidentes sobre el tema del momento que perfecciona los delitos de hurto y robo. Ellas provienen de eminentes penalistas iberoamericanos, uno de los cuales, el doctor Jorge Frías Caballero, es objeto del presente homenaje.
La primera de ellas, construida por Don Luis Jiménez de Asúa, esgrime que el núcleo del tipo en estos hechos punibles, apoderarse, “requiere que el sujeto activo pueda disponer de la cosa aunque sólo sea una fracción de segundo, puesto que de no ser así, el objeto robado o hurtado no está en su poder.”[45]
La segunda, formulada por Sebastián Soler, enfatiza que el término “apoderamiento’ hace una clara referencia a la posibilidad inmediata de realizar materialmente sobre la cosa actos dispositivos, posibilidad de la que se carecía antes de la acción, porque la cosa estaba en poder de otra persona, fuese poseedor o simple tenedor... El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición; es necesario ‘usurpar el poder’ sobre la cosa. Decimos usurpar porque apoderarse no es solamente substraer, sino algo más; esto es, traer la cosa a la esfera del propio dominio de hecho. El concepto de esfera de custodia es jurídico y no solamente referido a la cosa o al lugar del depósito. El concepto de apoderamiento no puede, pues, determinarse por momentos materiales, es un concepto abstracto, que debe ser determinado jurídica y no materialmente.”[46]
La tesis desarrollada por el profesor Jorge Frías Caballero consolida las dos precedentes, y es denominada la teoría de la disponibilidad o de la posibilidad física de disponer.[47] Esta concepción es defendida por el doctor Frías Caballero en contraposición a la teoría del desapoderamiento de Ricardo Nuñez.[48] Para éste último, con el mero desapoderamiento, el despojo, la privación sufrida por la víctima se ha producido la consumación o perfeccionamiento del delito.[49] Según Nuñez, el apoderamiento viene a ser entonces cualquiera de los actos en que se concreta el desapoderamiento[50], el despojo.[51] El delito consiste en desapoderar a la víctima con intención de apoderarse el ladrón.[52]
Por el contrario, la teoría del doctor Frías Caballero, a mi parecer la mejor acabada desde el punto de vista científico, considera que el verbo “apoderarse” conduce dogmáticamente a la necesidad de reputar consumado el delito sólo cuando el agente ha tenido, aunque por breves instantes, la posibilidad de disponer de la cosa (Jiménez de Asúa-Soler)...”[53]
El profesor Frías Caballero resume dicha teoría en los siguientes aspectos: a) el núcleo del tipo es “apoderarse”; b) ésa es la acción que debe realizar el sujeto activo, mientras que el verbo desapoderar se refiere al antecedente temporal o al resultado de esa acción con respecto a la víctima del delito y que, por tanto, son dos cosas distintas;[54] c) por consiguiente, apoderamiento y desapoderamiento pueden no coincidir y de hecho no coinciden temporalmente en muchos casos, aunque para la consumación ambos momentos resultan indispensables; d) el vocablo “apoderarse” no tiene en la ley una mera significación vulgar (tomar con las manos, aprehender), sino un sentido jurídico.[55]
Las afirmaciones precedentes le sirven al prealudido doctor para asegurar que no siempre que se desapodera a la víctima, con el propósito de apoderarse, se verifica la consumación del delito. Para ilustrar esta aseveración, cita el ejemplo del sabueso usado por el agente para proveerse de alimentos, que adiestrado para ello los extrae de la casa de un tercero, pero es interceptado por otra persona. En este caso existe despojo, desapoderamiento, privación, etc, pero nunca apoderamiento[56], ya que las cosas no han llegado al propio poder del autor del hecho.
Habrá entonces apoderamiento, y por tanto consumación, en el momento en que el agente tenga la “posibilidad” física de disponer de la cosa. “Esa posibilidad no nace mientras pueda ser impedida por la víctima, la autoridad u otra persona que acuda en su auxilio”.[57] Pasado ese instante, el delito queda consumado, sin importar que el delincuente no haya dispuesto efectivamente de la cosa o se le haya impedido hacerlo por su detención ulterior. En tal sentido, para la consumación hay que tener en cuenta el criterio de la disponibilidad y no el de desapoderamiento.
La misma posición sobre el momento consumativo en el delito de hurto es la sostenida por Silvio Ranieri, para quien “decir en qué momento ha ocurrido el apoderamiento y cuándo se ha consumado el hurto, es cosa que depende del hecho de que el ladrón esté en posibilidad de disponer libremente de la cosa sustraída, de tener sobre ella señorío o disponibilidad física y de hecho con la voluntad de conservarla como suya... Pero no puede decirse que el hurto ya quedó consumado si el objeto robado se encuentra aun en el aposento, en la habitación, en la fábrica, en el lugar cercado en que se hallaba, como por ejemplo, cuando el ladrón se haya echado al bolsillo una joya tomándola de encima de un mueble, o el obrero, teniendo el objeto sustraído oculto bajo la chaqueta, es detenido antes de salir del taller, etc. En estos casos y en otros semejantes, el ladrón aun no tiene el señorío o la libre disponibilidad de la cosa sustraída.”[58]
Y es que la teoría en cuestión, tiene vigencia también en la legislación española, en la que a pesar de que el hurto cuenta con un verbo rector diferente al nuestro (tomar), es perfectamente aplicable a la misma. Así lo destaca Muñoz Conde, cuando considerándola como una tesis intermedia que exige como requisito mínimo para la consumación del hurto la disponibilidad de la cosa por el agente[59], indica que es “... la más aceptada por nuestra jurisprudencia, sobre todo cuando se refiere a la persecución del ladrón. La jurisprudencia dominante se inclina por castigar por hurto consumado, si la persecución tiene lugar después de descubrir el hurto, es decir, cuando el agente pudo hipotéticamente disponer de lo sustraído y como frustrado cuando se inicia la persecución desde el momento de apoderamiento... De acuerdo con esta teoría pueden distinguirse así en la dinámica del hurto los tres estadios de la ejecución: el no llegar a tocar la cosa (tentativa); el apoderamiento material sin disponibilidad, por sorprendimiento in fraganti o seguido de persecución ininterrumpida (frustración); y disponibilidad, aunque momentánea (consumación). Para la consumación no se requiere en ningún momento que el sujeto activo llegue efectivamente a lucrarse con la cosa hurtada.”[60]
Otros calificados doctrinarios españoles, Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Manzano y Carlos Suárez González, también son partidarios de esta imbatible teoría, cuando nos dicen que “constituye hoy posición dominante la teoría de la disponibilidad, según la cual el delito se consuma cuando el autor tenga la posibilidad de disponer de la cosa como dueño, es decir, cuando sea posible el ejercicio de facultades de carácter dominical...”[61]
La jurisprudencia española es constante, desde hace tiempo, admitiendo esta tesis para el proceso ejecutivo de los delitos que nos interesan. Veamos a continuación, un ejemplo de ello, en un fallo del 14 de noviembre de 1983:

“La jurisprudencia en los delitos de hurto, robo y similares haciéndose eco de las cuatro teorías dominantes (la de la aprehensio o contrectatio conforme a la cual, la infracción se perfecciona tan pronto el agente toma la cosa; la de la ablatio, para lo cual lo trascendente es la separación de la cosa mueble de su lugar de colocación en el espacio; la de la amotio de locum ad loco que encuentra la consumación en el traslado de los bienes muebles del lugar donde se hallaban ubicados a otro distinto, y, finalmente, la illatio, teoría que exige una disponibilidad abstracta, esto es, que el infractor siquiera sea durante breves segundos, haya podido disponer sin trabas de los bienes) se ha inclinado decididamente por la cuarta teoría denominada de la disponibilidad abstracta.”[62]

Pero la aplicación de esta teoría de la disponibilidad abarca también otros aspectos tratados por la doctrina penal. El primero de ellos, es el del ocultamiento de la cosa desapoderada. Para el doctor Frías Caballero, tampoco el ocultamiento lleva siempre consigo el apoderamiento para el ladrón. Según él, puede darse el caso de que éste no haya podido sacar la cosa del lugar donde la ocultó, por lo que “reducir una cosa a la condición de cosa perdida no es consumar el hurto.”[63] Para dicho penalista, de la única forma de que el ocultamiento implique la consumación del hurto es que comprenda para el sujeto activo la posibilidad de disponer de la cosa, sea para él o para un tercero, sea para deshacerse de ella (lanzarla al mar o destruirla).[64]
Pero por otra parte, no hay consumación para dicho profesor cuando al extraerse las cosas de la esfera de custodia (arrojándolas por la ventana) se hace a la vista de aquel que pueda impedir que el ladrón adquiera sobre ella, el poder de disponer; ni tampoco, cuando el ladrón ha sido sorprendido con las cosas dispuestas para abandonar el lugar (in-fraganti) donde ha llevado a cabo el desapoderamiento. Lo dicho lo lleva a afirmar que, salvo contadas excepciones, el delito no está consumado mientras el ladrón se halla con la cosa en frente de la víctima que lucha por recuperarla, forcejeando con él, o persiguiéndole (flagrancia y cuasi-flagrancia).[65]
El doctor Frías Caballero infiere entonces que la acción permanecerá en el grado de tentativa siempre que el agente no haya logrado colocar la cosa bajo su efectivo poder de hecho, o sea, no haya tenido, ni por breves instantes, la posibilidad física de disponer de ella porque circunstancias ajenas a su voluntad impidieron que siguiese adelante. La ejecución del hurto se inicia cuando el delincuente “apenas extiende la mano para tomar el objeto”.[66] Todo acto anterior a este califica de preparatorio, como no punible.
A juicio del autor citado, la entrada en domicilio ajeno, con intención de hurtar, no es un principio de la acción de apoderarse, dado que el bien jurídico protegido ha corrido un peligro posible o probable de sustracción, pero no se ha visto expuesto a un peligro inminente del apoderamiento, salvo la excepción del escalamiento.[67]
Pues bien, al igual que el Código Penal venezolano, el argentino no establece diferencias entre el núcleo de los tipos de hurto y robo en materia de consumación, lo que no sucede con el comienzo de ejecución. La acción material de robar implica un apoderamiento violento. Su ejecución se inicia con el empleo del medio típico: fuerza o violencia sobre la cosa o sobre la persona. Cuando la violencia tiene lugar después del desapoderamiento para procurar su impunidad, cambia la calificación de tentativa de hurto por la de tentativa de robo.[68]
Por último, y con motivo de este breve resumen de la opinión de nuestro homenajeado, terminamos recogiendo sus consideraciones sobre el principio de ejecución en el delito de hurto, cuando están de por medio ciertos medios típicos especiales. Sobre el particular estima que en el comienzo de ejecución del hurto con el uso de ganzúa, llave falsa u otros instrumentos semejantes, llave verdadera, sustraída o hallada, o con escalamiento, al igual que en el caso del robo simple, el núcleo “apoderarse” se completa con referencias típicas al medio empleado. Se inicia la tentativa con el uso del medio: ganzúa, llave falsa o verdadera, etc. Dado que se trata de medios destinados a la materialización típica, para que se estime iniciada la ejecución del delito, es suficiente el comienzo del uso de dichos medios y no su utilización plena con penetración en el lugar de custodia de la casa o en el domicilio. Sorprendido el ladrón principiando el escalamiento, o con la llave en la puerta, ha principiado la ejecución del delito calificado.[69]

5.- La jurisprudencia y la doctrina nacional.-

De las consideraciones contenidas el punto anterior, se puede advertir claramente una vigencia generalizada de la teoría de la disponibilidad en el ámbito doctrinario y jurisprudencial de otros países.
La acogida de la teoría de la disponibilidad no es producto del azar, ni de especulaciones teóricas incoherentes. Es fruto de un análisis jurídico acertado, perfectamente aplicable a nuestra legislación.
Adicionalmente, la generosa vigencia de esta teoría la hace más justa, y por ende, más acorde con el principio de la legalidad, ya que permite graduar mejor la verdadera responsabilidad del agente en estos tipos penales (hurto y robo), al conseguir diferenciar con claridad y precisión el exacto grado de perjuicio al bien jurídico tutelado; sobre todo en los casos más dudosos.[70] Con ella se evitan ciertas generalizaciones a que nos llevan las otras teorías, que generan la imposición de penas ilegales.
Como ya dijimos, la legislación venezolana contempla también el verbo “apoderarse”, en los delitos de hurto y robo. O sea, para que pueda haber consumación en ambos debe producirse un apoderamiento, el cual implica la posibilidad de hecho de poder disponer, aun temporalmente, del objeto ajeno despojado a la víctima. Y disponer, significa entonces el ejercicio de un señorío sobre la cosa, que en este caso lo ha asumido ilegítimamente el ladrón, luego de habérselo quitado al ofendido con el propósito de aprovecharse del bien.
Aunque la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestra Corte Suprema de Justicia ha aceptado pocas veces esta teoría, revelando así cierta incoherencia con la doctrina que ha sostenido en muchas otras ocasiones, debemos destacar que en esos pocos casos la ha acogido correctamente, opacando aquellos fallos que la contrarían. Observemos de seguidas las contadas sentencias que hallamos sobre ella:

“Tal concepto referido a la aprehensión y traslación de la cosa, conduce a la convicción de que sólo la disponibilidad satisface las exigencias del derecho penal venezolano para la completa perpetración del delito, y que por tanto el hurto sólo se consuma cuando el autor tiene la posibilidad de disponer de la cosa hurtada y por ende, cuando esa actividad se impide por obra de la víctima o de un tercero estamos frente a una acción inacabada. Lo importante en consecuencia es determinar si el agente ha adquirido ese poder de disposición material sobre la cosa, y esta posibilidad no se materializa mientras ella pueda ser interrumpida. (Sent. 22-11-85 GF 130 Vol. V 3E p. 3468)”[71]


“El hurto no llegó a consumarse sino fue frustrado, cuando a los agentes se les sorprende en la habitación de una residencia, luego de que éstos habían violentado la puerta del garaje y tenían reunidas sobre una cama varias cosas para llevárselas. En este caso los sujetos habían realizado con el fin de cometer el delito todo lo necesario para consumarlo, cuando por circunstancias independientes de su voluntad, no pudieron sacar las cosas ajenas de la esfera de la vigilancia de su dueño. (Sent. 22-11-85 GF 130 Vol. V 3E p. 3468)”[72]


“Se trata de un robo frustrado y no consumado, cuando los sujetos activos de un robo son sorprendidos y detenidos por efectivos policiales, mientras se encontraban dentro del local donde ocurrió el hecho y tenían metido en una bolsa el dinero para llevárselo. (Sent. 329 06-07-89)”[73]


“Consideró el Sentenciador a-quo que el haber sido detenido el encausado ‘momentos después’ de ocurrido el hecho por funcionarios de la Policía Metropolitana, el procesado...no gozó, ni por breves momentos del fin perseguido al despojar con violencia, haciendo uso de una navaja a los ciudadanos ... y a ... del anillo de graduación y del teléfono celular respectivamente, ya que no logró colocarlos bajo su efectivo poder de hecho, no tuvo ni por breves momentos, la posibilidad física de disponer de los mismos, porque circunstancias ajenas a su voluntad, en el caso de autos, la Policía Metropolitana, impidieron que perfeccionare el delito.

Esta Sala ha establecido en jurisprudencia ‘... que el caso de derecho positivo venezolano, que ciertamente no recoge ninguna fórmula expresa sobre el momento consumativo del HURTO, pero que además del elemento apoderamiento, introduce la noción de haberse quitado la cosa del lugar donde se hallaba. Tal concepto referido a la aprehensión y traslación de la cosa, conduce a la convicción de que sólo la disponibilidad satisface las exigencias del derecho penal venezolano para la completa perpetración del delito, y que por lo tanto el hurto sólo se consuma cuando el autor tiene la posibilidad de disponer de la cosa hurtada y por ende, cuando esa actividad se impide por obra de la víctima o de un tercero estamos frente a una acción inacabada. Lo importante, en consecuencia, es determinar si el agente ha adquirido ese poder de disposición material sobre la cosa, y esta posibilidad no se materializa mientras ella pueda ser interrumpida’.

La anterior jurisprudencia que se refiere a las exigencias para que se perfecciones el delito de Hurto, sobre cuál es el momento consumativo del mismo, es aplicable por analogía al delito de Robo Genérico, así como a sus diversas modalidades; entre ellas, el delito de Robo a Mano Armada.

El delito de Robo a Mano Armada se perpetra cuando el sujeto activo por medio de amenazas a la vida, a mano armada, hubiere constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar, a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste.

El momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfecciones el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado.

La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Metropolitana lo impidieron, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA imputado al procesado..., debido a que no se perfeccionó el apoderamiento...” (Sent. 5-8-98. Ponente: Jorge L. Rosell Senhenn. Exp. N° 96/1745).

Los fallos transcritos, evidencian la acertada acogida del Máximo juzgador venezolano de la teoría de la disponibilidad. Aun cuando una jurisprudencia como esta dista mucho de ser copiosa en nuestro país, puede resultarnos muy didáctica a la hora de un estudio científico de la materia.
Aquí el Alto Tribunal de la República está planteando, en pocas palabras, que para la determinación del iter criminis en los delitos de hurto y robo debe aplicarse dicha teoría de la disponibilidad. Esto comprende la admisión de un concepto jurídico-penal del verbo apoderarse, con las consecuencias que ello implica, y la posibilidad de que la ejecución de dichos delitos pueda degradarse en tentativa y frustración. Como vemos, esta tesis no sólo tiene una vigencia general por los fundamentos tan sólidos de sus principios, sino que tiene además una enorme utilidad práctica al momento del juzgamiento.
Adicionalmente en virtud de lo inmediatamente precedente, y lo que a nuestro parecer es de mayor importancia, insistimos en que la teoría que nos ocupa está más acorde con el principio de la legalidad que cualquier otra, dado que permite castigar al autor conforme al verdadero grado de ofensa al bien jurídico protegido. Es decir, esta tesis es más confiable que las demás porque impide sancionar con toda la pena señalada para el delito a aquel que no ha llegado a apoderarse efectivamente del objeto ajeno, o sea, que no ha causado el daño al bien jurídico, sino que lo expuso a peligro, en menor o mayor grado.
Si descubren a un sujeto que está tomando en ese instante un bien, o que acaba de tomarlo y lo tiene encima, no puede ser penalizado, conforme a teorías sostenidas algunas veces por nuestros tribunales, y por la propia Corte Suprema de Justicia, con la sanción prevista para el tipo consumado. Nociones como éstas han sido superadas desde hace tiempo por el Derecho penal, por ser violatorias del principio del nullum crimen nulla poena sine iniuria, y ser ajenas a un Estado social y democrático de Derecho.
Conforme a dichas teorías, se llega entonces al extremo de negar la frustración en los delitos de hurto y robo, perjudicando de esta forma la situación del sujeto activo, quien nunca logró disponer del objeto que, por cierto, regresa casi de inmediato a la víctima. Ésta sólo se vio desposeída por unos instantes, la pérdida de su disponibilidad o señorío sobre aquel fue nada más que por unos momentos, temporalmente. Por el contrario, el agente nunca llegó a tener, ni por un segundo, dicha disponibilidad, sino que simplemente estuvo circunstancialmente con algo ajeno.
Por tanto, al no conseguirse la disponibilidad fáctica del bien no se ha conculcado esa relación de hecho entre el ofendido y la cosa, ya que sólo se le ha expuesto a un peligro inminente de ello. En consecuencia, y dependiendo del caso, cabe perfectamente su castigo a título de tentativa de delito[74] o por frustración del mismo.
El doctor José Rafael Mendoza Troconis, a pesar de que admite la tentativa y no la frustración en estos delitos, reconoce que hay quienes sí aceptan el delito frustrado; entre los cuales cita a Pessina y a José Antón Óneca. Para sustentar su posición, dicho doctrinario dice que sólo es admisible la frustración en aquellas legislaciones que hayan aceptado la teoría extrema de que el hurto sólo se ha consumado cuando el hurtador ha transportado y colocado en lugar seguro la cosa hurtada.
En este caso, no compartimos la tesis del doctor Mendoza. El verbo rector que dispone nuestro legislador es “apoderarse”, lo cual comprende una disponibilidad jurídica del bien, es decir, aun por breves segundos. Esta disposición no tiene por qué producirse luego de transportarse el objeto y ser colocado en un lugar seguro (teoría de la illatio). Como hemos visto, no sólo hay objetos de disposición instantánea (cosas fungibles o consumibles, destruíbles, etc.), de los que puede ejercer señorío el agente hasta al frente del despojado, sino que hay situaciones, muy circunstanciales, que permiten igualmente dicha disposición.
Por su parte, el doctor Héctor Febres Cordero sostiene que la tesis aplicable al Código Penal venezolano es la misma que la del Código Penal italiano de 1889, llamado de Zanardelli, el cual acoge la concepción de Pessina sobre la ablatio. De esta forma, y aun cuando en el caso del hurto no lo diga expresamente, el profesor Febres Cordero admite que conforme a nuestra normativa tiene vigencia la tentativa y la frustración, porque ella lo permite perfectamente. No obstante, cabe resaltar que hoy día la teoría de Pessina ha sido superada por la teoría de la disponibilidad fáctica del objeto, por las razones señaladas con anterioridad.
En donde sí acepta el doctor Febres Cordero de manera taxativa ambos grados del delito imperfecto es en el robo: “Si el iter criminis se detiene antes de la entrega de la cosa o del apoderamiento de la misma, habrá tentativa o delito frustrado de robo, según sea el caso, por aplicación del artículo 80 del Código Penal...”[75]
La última de las opiniones a citar, es la del doctor Tulio Chiossone. Señala este doctrinario que la acción material del apoderamiento equivale a la contrectatio de la definición romana. En efecto, indica que “la definición romana del hurto es igual a la que da hoy el Código Penal, porque contiene los mismos elementos (contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia), o sea, el apoderamiento de una cosa para aprovecharse de ella.”[76]
Estamos en desacuerdo con esta posición. Ya precisamos que la teoría de la contrectatio o aprehensio sólo tiene un valor histórico, y ella se traduce en que la infracción se perfecciona con el simple hecho para el agente de agarrar el objeto ajeno. Después de ella surgieron otras teorías, que aun en estos tiempos están superadas por la teoría de la disponibilidad, que fueron la amotio y la ablatio (en sus sentidos físicos e ideológico).
Efectivamente, la mera captación material del bien, el sólo hecho de tomarlo con las manos no es un criterio jurídicamente seguro; además de que no se compagina con el verbo “apoderarse”. Un acto como ese, puede ser equívoco, confundirse con cualquier intención no delictiva. Además, cuando el legislador dice “...quitándolo...del lugar donde se hallaba...” está significando una acción más adelante que la del sólo hecho de agarrar la cosa; está hablando de la remoción y ulterior de traslado de la misma de un lugar a otro, adoptando de esta forma el criterio intermedio del apoderamiento; que tampoco implica el extremo de poner la cosa a buen recaudo (teoría de la illatio).

VI.- CONCLUSIONES.-

1.-) La posición adoptada por el legislador en torno al iter criminis es reflejo del sistema político existente en una sociedad.
2.-) En un Estado social y democrático de Derecho la punición del delito imperfecto cumple funciones de prevención y de garantía: amenaza con el castigo, por la exposición a peligro del bien jurídico, y procura establecer seguridad y paz jurídica dentro de la sociedad.
3.-) La antijuridicidad del delito imperfecto radica en el desvalor de acción del comienzo de ejecución; su resultado, que gradúa la punibilidad, está en la exposición a peligro del bien jurídico, y, su culpabilidad, en el dolo de la consumación.
4.-) La fórmula legal más adecuada para el castigo del delito imperfecto es aquella contenida en la Parte General del Código Penal, y no la prevista en cada uno de los tipos específicos de la Parte Especial. Así las penas de éstos pueden ser extendidas a los casos de ejecución delictiva incompleta.
5.-) Indefectiblemente y para no quedar vacía, dicha fórmula legal extensiva de pena debe conectarse a un tipo en concreto, que el agente pretendió realizar plenamente.
6.-) Fundamento del castigo del delito imperfecto lo es la necesidad de que no queden impunes los comportamientos que ofenden al bien jurídico, al exponerlo de manera inminente a peligro de daño efectivo; todo conforme al principio del nullum crimen nulla poena sine iniuria, destinado a garantizar los derechos de los individuos frente a terceros y frente al Estado.
7.-) La menor cantidad de pena que implica el delito imperfecto no se basa en una atenuación por falta de daño, sino en que al desvalor de acción no se une un desvalor del resultado consumativo.
8.-) La tentativa de delito, por constituir un delito imperfecto y no una figura autónoma de delito, tiene un carácter derivado ya que tanto su aspecto objetivo (actos materiales que realizan el resultado antijurídico) como el subjetivo (dirigir la voluntad hacia un fin lesivo) dependen de un tipo legal en concreto. Es a partir de éste que dicha fórmula abstracta de pena logra su ampliación, de lo contrario estaría vacía, sin contenido real.
9.-) Con fundamento en el principio de la legalidad, y a los fines de mejorar la seguridad jurídica, recomendamos que en una nueva reforma legal sólo se prevea la figura de la tentativa, para el castigo de la realización imperfecta de un tipo legal, graduada según la menor o mayor cercanía a la perfección del delito. La clasificación actual de los grados de tentativa y frustración ha generado en la práctica no pocas injusticias, sobre todo por la problemática surgida de su aplicación, en los casos de delitos que, como el hurto y el robo, tienen un verbo rector tan amplio (apoderarse).
10.-) La teoría aplicable a nuestra legislación, en materia de iter criminis de los delitos de hurto y robo, es la de la disponibilidad fáctica del objeto, dado el núcleo del tipo que los integra: apoderarse.
Conforme a esta tesis, que concibe al verbo apoderarse un sentido jurídico, habrá tentativa, en el hurto simple, cuando el sujeto activo extiende la mano hacia el bien con el se ha propuesto aprovecharse, y, en el robo propio, desde que el autor comienza a usar la violencia contra las personas o cosas, destinada a apoderarse del bien ajeno. Por su parte, en ambos delitos habrá frustración, desde el momento en que el agente desapodera a la víctima y le quita a ésta el poder de hecho que tenía sobre la cosa, obteniendo sólo un apoderamiento material sin disponibilidad, al ser sorprendido in fraganti o seguido de persecución ininterrumpida (cuasi flagrancia); y consumación, cuando tenga aunque sea por breves instantes la disponibilidad de hecho sobre la res furtiva. En pocas palabras habrá consumación cuando el agente adquiera ese poder de disposición material sobre la cosa, y esta posibilidad no se materializa mientras ella pueda ser interrumpida.
11.-) La teoría de la disponibilidad está acorde - no así algunas otras - con el principio de la legalidad material, dado que permite el castigo del autor conforme al verdadero grado de ofensa al bien jurídico protegido (nullum crimen nulla poena sine iniuria). Queremos decir simplemente que es la más garantista y confiable de todas, según nuestra legislación, porque sanciona al autor atendiendo al efectivo estadio de su acción material. Al admitir la frustración, quiere decir que dicho sujeto no logró conseguir la disponibilidad material sobre el bien ajeno, el cual, por esta misma razón, es recuperado por la víctima, por sí misma o gracias a la acción de un tercero. Aquí pues la relación de hecho entre el ofendido y el objeto sólo se vio expuesta a peligro, pero no resultó conculcada. Sería más que ilegal, muy injusto, penar a alguien por la supuesta consumación de un hurto o de un robo cuando el delincuente nunca llegó a apoderarse de la cosa, sino sólo por haberla tenido circunstancialmente en sus manos pero sin disponibilidad alguna, por habérsele sorprendido in fraganti o detenido con ella después de una persecución ininterrumpida.

________________________________________
[1] Profesor de Derecho penal Especial en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Católica Andrés Bello.
[2] Nos refiere Luis Jiménez de Asúa, que la ideación y los fines de la fórmula de “la tentativa, como creación dogmática, se debe a los prácticos italianos, que trataron de salvaguardar la justicia de los castigos cuando el hecho no se consuma.” (Tratado de Derecho Penal. Tomo VII. El Delito y su Exteriorización. Segunda edición. Editorial Losada, S.A. Buenos Aires; 1977; p. 386.
[3] Jiménez de Asúa, Luis; ob. cit.: p. 453 y 454.
[4] Íd.; p. 427.
[5] “La diferencia de grado entre tentativa y frustración es puramente objetiva en la fase de ejecución del delito. Su distinción es puramente accidental, e incluso arbitraria; de ahí que haya sido abandonada en muchos ordenamientos. Son muchos más los elementos comunes a ambas, que los que la diferencian.”(Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo blanch. Valencia; 1993; p. 370).
[6] “El delito tiene un desarrollo dinámico desde que la idea surge en la mente de un hombre, hasta que deliberada y resuelta, se prepara y consuma.”(Jiménez de Asúa, Luis; ob. cit.: p. 223) Su denominación se debe también a los prácticos italianos; pero cabe diferenciar esta interpretación que acabamos de referir, que es la que conocemos hoy día, de otra criminológica que se le otorgó en el Renacimiento, según la cual el iter criminis es el proceso por el que pasa el delincuente desde los modos menos graves de transgresiones penales hasta los más graves, sin que este orden pueda ser invertido, es decir, ese inicio en la vida criminal no puede darse con la ejecución de hechos atroces.
[7] Jiménez de Asúa, Luis; ob. cit.: p. 227.
[8] Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito. Curso de Dogmática Penal. Editorial Andrés Bello. Caracas; 1945; p. 579.
[9] “...no es un consejo ni un mandato, es un no cejar hasta mover la voluntad de otro sujeto.” (Jiménez de Asúa, L.; La Ley y el Delito; ob. cit.: p.585).
[10] M. E. Mayer, citado por Luis Jiménez de Asúa (La Ley y el Delito; ob. cit.: p. 594).
[11] Ya nos decía Beccaría que “aunque las leyes no castigan la intención, no por eso deja el delito, comenzado mediante alguna acción que manifieste la voluntad de ejecutarlo, de merecer una pena, si bien menor que la que corresponde a la ejecución misma del delito. La importancia que tiene prevenir lo intentado autoriza la imposición de penas; pero como entre lo que se intenta y la ejecución puede existir un intervalo, reservando la pena mayor para el delito consumado es posible dar lugar al arrepentimiento.” (Jiménez de Asúa, L.; Tratado... ; ob. cit.: p. 491 y 92).
[12] Referencia de Carrara hecha por Luis Jiménez de Asúa; Tratado... ; ob. cit.: p. 397.
[13] Íd.; p. 398.
[14] Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio; Arroyo Zapatero, Luis; García Rivas, Nicolás; Ferré Olivés, Juan Carlos y Serrano Piedecasas, José Ramón. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Praxis. Barcelona; 1996; p.236.
[15] Para mayor ilustración, veamos el siguiente ejemplo: 1) Plan del autor: A piensa matar a B cuando ambos se encuentren en su finca, colocando veneno en su bebida. 2) Comienzo de ejecución: Habría tentativa cuando A se dirige sigilosamente hacia el lugar donde guarda el veneno, dispuesto a perpetrar el crimen enseguida. No es el hecho en sí - caminar hacia una habitación - lo que resulta peligroso, sino el conocimiento que se tiene de la proximidad a la consumación (porque todo se analiza de acuerdo al plan del autor). Aquí lo que tiene peso decisivo es el aspecto subjetivo, el dolo. (Íd; ob. cit.: p. 236).
[16] Frías Caballero, Jorge. El Proceso Ejecutivo del Delito. LIVROSCA C.A. Caracas; 1996; p. 51 y 52.
[17] “El concepto de ejecución, como el de consumación es de naturaleza formal y va referido al tipo delictivo concreto de cuya ejecución se trata. De ahí que para la distinción entre acto ejecutivo y preparatorio haya que recurrir a una teoría formal. Es decir, por imperativo del principio de la legalidad, solo lo que, conforme a los criterios de interpretación normalmente aplicables a la ley penal (gramatical, histórico, sistemático y teológico) pueda considerarse como ejecución del delito, y por lo tanto del tipo, debe entrar a formar parte del concepto de tentativa.”(Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal. Parte General; ob. cit.; pg. 373).
[18] Frías Caballero, El Proceso... ; ob. cit.: p. 78.
[19] Frías Caballero, El Proceso...; ob. cit.: p. 79, 80 y 81.
[20] Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás S. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Tirant lo blanch. Valencia; 1996; p. 643.
[21] Jiménez de Asúa, Luis. Tratado...; ob. cit.: p. 551 y 552.
[22] “Es imposible hablar del delito intentado como un delito autónomo, ya que el precepto sobre la tentativa no protege un bien distinto que el tutelado por la norma primaria de consumación, sino el mismo. No puede configurarse un precepto específico que dijera: ‘no se intentará matar’, por ejemplo...”(Íd.; p. 442).
[23] Íd.; p. 224.
[24] Jiménez de Asúa, Luis. Tratado...; ob. cit.: p.571.
[25] Jiménez de Asúa, Luis. La Ley...; ob. cit.: p. 595.
[26] Jiménez de Asúa, Luis. Tratado...; ob. cit.: p. 506.
[27] Jiménez de Asúa, Luis. Tratado...; ob. cit.: p. 500 y 501.
[28] Arteaga Sánchez, Alberto. Derecho Penal Venezolano. Parte General. Quinta edición. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Caracas; 1989; p. 351.
[29] Jiménez de Asúa, Luis. Tratado...; ob. cit.
[30] Jiménez de Asúa, Luis. Tratado...; ob. cit.: p. 352.
[31] “La objetividad material del hurto depende, en superlativo grado, de aquello en que consista su objetividad jurídica...” (Frías Caballero, Jorge. La acción material constitutiva del delito de hurto. ABELEDO-PERROT. Argentina; p. 9).
[32] “Claro está que, en última instancia, detrás de esta protección el derecho penal se propone en forma primordial la tutela mediata de la propiedad y la posesión puesto que aquélla y ésta se exteriorizan a través del mencionado estado de hecho...” Íd.; p. 21).
[33] Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Octava edición. Tirant lo blanch. Valencia; 1991; p. 208.
[34] “Por de pronto creo que no es admisible bautizar con el nombre de posesión lo que no es posesión; o que construyamos un concepto – independiente del civil, que es el único – para ‘andar por la casa del derecho penal’. Pero median razones bastante más poderosas que las meramente terminológicas. El código civil ha regulado la posesión de un modo por demás complicado según lo reconocen los propios civilistas. Incluso hay normas que no se sabe bien si comprenden a la vez a los bienes muebles e inmuebles o sólo se refieren a unos u otros. Y he aquí la primordial dificultad: admitiendo que interés protegido por la incriminación penal del hurto es la posesión, tanto la doctrina como la jurisprudencia que lo postulan, incluso frecuentemente las que distinguen y separan de aquélla una pretendida ‘posesión penal’, suelen ser llevadas a la incorrecta aplicación de las respectivas normas civiles (me refiero a las que especialmente regulan los modos de adquisición y pérdida de la posesión de cosas muebles) para resolver, con ellas a la vista, los problemas relativos a la materialidad objetiva del hurto y al momento consumativo del delito, lo que es palmariamente erróneo. Esto ha ocurrido, repito, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.” (Frías C., J. La acción material... ; ob. cit.; p. 14 y 15).
[35] Frías Caballero, Jorge; El proceso...; ob. cit.: p. 229.
[36] Frías C., J. La acción material... ob. cit.: p. 18.
[37] Frías Caballero, Jorge; El Proceso...; ob. cit.: p. 233.
[38] “El hurto es el apoderamiento de cosa mueble ajena que se sustrae o que se ha sustraído a quien la detentaba.” (Frías C., J. La acción material... ob. cit.: p. 46 y 47).
[39] La importancia del verbo rector tiene sus efectos sobre el proceso ejecutivo de los delitos de hurto y robo. Así lo destaca el doctor Frías Caballero cuando dice que “... esta variedad legislativa consistente en utilizar vocablos tan diversos como tomar, quitar, arrebatar, sustraer, llevar, apropiarse, apoderarse, etc., tiene suma importancia, entre otras cosas, porque según se trate de uno o de otro núcleo el proceso ejecutivo es susceptible de restringirse o ampliarse considerablemente, existiendo por lo tanto la posibilidad de formas de conducta que, conforme a ciertos códigos, constituyan apenas una tentativa, mientras que respecto de otros serían incuestionablemente delitos consumados de hurto. He aquí el decisivo valor de la teoría del tipo penal para la determinación de los límites de la conducta delictuosa.” (La acción material... ob. cit.: p. 25).
[40] Mendoza Troconis, José Rafael. Curso de Derecho Penal Venezolano. T:V. Parte Especial. Segunda edición. Gráficas LETRA. Madrid; 1961; p. 177.
[41] Frías C., J. La acción material... ob. cit.: p. 38.
[42] Frías Caballero, Jorge; El Proceso... ; ob. cit.: p. 226.
[43] Así lo sostiene la casación venezolana, cuando establece que “la fórmula de nuestro Código Penal basa la consumación del delito en la acción de apoderarse de la cosa, quitándola o removiéndola del lugar donde se hallaba, es decir, sustrayéndola a la disponibilidad del propietario o del poseedor. Y la diferencia entre el hurto y el robo radica en el uso de la violencia o la amenaza como medio de ejecución de este último (Conforme Sentencia de esta misma Sala, de 18 de julio de 1973). Sent. 07-12-83. GF 122 Vol. III 3E p. 1933. (Díaz Chacón, Freddy José. 30 Años de Casación Penal. Máximas y Extractos.1959 -1988. Livrosca C.A. Caracas, Venezuela. 1990; p. 255 y 256).
[44] Frías Caballero, Jorge; ob. cit.: p. 234.
[45] Jiménez de A., Tratado... T: III; ob. cit.: p. 956.
[46] Frías Caballero, Jorge; El Proceso...; ob. cit.: p. 249.
[47] Carlos Fontán Balestra, también considera que esta teoría es la aplicable al verbo apoderarse, usado por el Código Penal argentino. Para él, “el autor consuma el hurto cuando pone la cosa bajo su poder, al par que la quita del poder de quien la tenía, pues no puede pensarse en un poder compartido... que el ladrón haya adquirido el poder sobre la cosa; que haya tenido la posibilidad de disponer de ella, aunque sea por un corto espacio de tiempo, porque en ello se revela si ha llegado a completarse o no la acción de apoderamiento. Si el autor ha tenido esa posibilidad de disposición, el delito ha quedado consumado... Así pues, puede haber desapoderamiento sin apoderamiento, y sin que el hurto se consume; el apoderamiento, en cambio, implica desapoderamiento y consumación.” (Tratado de Derecho Penal. Tomo V. Parte Especial. Abeledo-Perrot. Buenos Aires; p. 434).
[48] “El hurto... se consuma... tan pronto como un acto de apoderamiento del autor ha privado a otro de la posesión corporal de la cosa. Esto sucede cuando, según las circunstancias del caso, a causa del acto de apoderamiento del autor, la cosa ya no es portada o conducida por la víctima, o ya no está en la esfera o ámbito de custodia del agraviado o en el de su tenencia simbólica... El acto de apoderamiento se estructura, por un lado, con el acto material de obtención de la cosa, y por otro, con el propósito de someterla al propio poder, es decir, de disponer de ella...” (Nuñez, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal. Tomo Cuarto. Parte Especial. Delitos Contra la Propiedad. Marcos Lerner Editora Córdoba; Argentina; 1989; p. 181 y 182).
[49] La misma concepción de Nuñez es sostenida por Eusebio Gómez, para quien “por apoderamiento debe entenderse, en el derecho penal argentino, la remoción de la cosa que forma su objeto, del lugar ocupado por ella, concurriendo... la intención dolosa por parte del agente...La consumación del hurto tiene lugar en el momento en que la cosa es removida...” (Tratado de Derecho Penal. Tomo IV. Delitos Contra el Patrimonio. Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires; 1941; p. 90 y 91).
[50] Para Ricardo Nuñez, “... la materialidad de la acción furtiva está ya completa con cualquier acto de sustracción informada por la intención aludida. Si la cosa está en manos del sujeto pasivo, basta – dice – con quitarla (caso del carterista); si se halla en su esfera de custodia o vigilancia, es suficiente con la acción de extraerla de ella: así, por ejemplo, sacarla fuera de la casa, arrojarla del automóvil en que se encuentra, extraerla del negocio, ocultarla, si se trata de cosas manejadas por el sirviente dentro de la casa (menor exigencia que en el supuesto del extraño); removerla simplemente si se halla expuesta a la ‘fe pública’ (ladrillos o parvas en el campo; valijas en la estación). En resumen: el delito consiste en privar a la víctima de su poder y de su custodia sobre el objeto sustraído. Con esta privación, sin más, el delito está plenamente consumado siempre que concurra la dolosa intención.” (Frías C., J.; La acción material...ob. cit.: p. 35).
[51] “Según la teoría de la disponibilidad, en cambio, en la mayoría de los ejemplos aducidos por Nuñez el hurto no está perfecto porque no hay auténtico apoderamiento, aunque efectivamente exista sustracción consumada. Es que el delito requiere, como enseña SOLER, consolidar el propio poder de hecho (el del delincuente), y mientras no se tenga, aunque sea por breves instantes, la disponibilidad material del objeto, la acción material no está completa. De lo expuesto hasta aquí resulta con claridad palmaria que la tesis de NUÑEZ parece apartarse del núcleo rector, sustituyendo el verbo “apoderarse”, que es el estampado en el tipo, por los verbos quitar, arrebatar...desapoderar, despojar, privar, sacar, hacer perder la custodia o el poder de disposición, etc., expresiones verbales a menudo utilizadas en su exposición.” (Íd; p. 35 y 36).
[52] Frías Caballero, Jorge; El Proceso...; ob. cit.: p. 252-53.
[53] Íd.; pg. 253.
[54] En el mismo sentido opina Silvio Ranieri, al decir que “... también en la rapiña propiamente dicha, como respecto al hurto, el momento consumativo es, no aquel en que se verifica la sustracción, sino aquel en que se tiene el apoderamiento de la cosa mueble ajena.” (Manual de Derecho Penal. Tomo VI. Parte Especial. Editorial TEMIS. Bogotá; 1975; p. 66).
[55] Frías Caballero, J.; El Proceso...; ob. cit.: p. 253.
[56] Para el doctor Frías apoderarse “significa una toma efectiva de poder sobre la cosa ajena mediante la cual se desapodera a la víctima, violándose de este modo el interés jurídico protegido: la incolumidad del vínculo de hecho entre las personas y las cosas que de algún modo detentan; vínculo efectivo que implica el poder de disponer libremente de ellas sin la intervención de terceros.” (Íd.; p. 254).
[57] Frías C., J.; El Proceso...; ob. cit.: p. 257.
[58] “De esto debe inferirse que si se ha de tener por cierto que el momento consumativo del hurto no es aquel en que se le quita la posesión de la cosa al tenedor de ella, sino el del apoderamiento, aunque sea de breve duración, sin embargo debe decidirse en cada caso cuándo se verifica esto. Pero no hay apoderamiento si no se ha iniciado una nueva posesión.” (Ranieri, Silvio; ob. Cit.: p. 43 y 44).
[59] En la misma línea, opina Juan Bustos Ramírez para quien el momento consumativo “... sólo puede estar referido al momento en que la disponibilidad de la cosa ha pasado de manos del sujeto pasivo al sujeto activo, en ese momento se puede decir que se ha tomado la cosa...no hay dificultad en el hurto la tentativa y la frustración...” (Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Ariel S.A. Barcelona; 1986; p. 196).
[60] Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial...ob. cit.: p. 221. En la jurisprudencia española, con más razón esta misma teoría es aplicada al iter criminis del delito de robo, dado que el verbo activo principal es igual al nuestro: “apoderarse”.
[61] Bajo Fernández, Miguel; Pérez Manzano, Mercedes y Suárez González, Carlos. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Delitos Patrimoniales y económicos. Segunda Edición. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid; 1993; p. 67 y 68.
[62] Íd.; p. 68.
[63] Frías Caballero., refiriendo a Soler; El Proceso...; ob. cit.: p. 259.
[64] Veamos el siguiente ejemplo, con su respectivo análisis, presentado por Jorge Frías Caballero sobre el tema del ocultamiento: “Si yo oculto una piedra de valor debajo de la loza de una habitación en la cual su dueño la guardaba, he privado a éste de su poder sobre ella; pero el delito no está consumado - a pesar de esto - si transcurrido un tiempo mayor o menor, me hallo en la imposibilidad física de extraerla de allí; más, si la mantengo voluntariamente en ese lugar, ‘pudiendo’ sacarla, yo ejerzo sobre ella un poder real: he tenido, e incluso empleado, la disponibilidad con la cual el hurto se consuma”. Pero a pesar de ello, advierte el mismo autor que lo indicado tiene su excepción cuando se trata de cosas fungibles: monedas de curso legal, objetos consumibles, o susceptibles de ser destruidos (papeles), etc; dado que son objetos de disposición instantánea. Para él, basta entonces que se produzca su ocultamiento, para que el hurto quede consumado. (Íd.; p. 259).
[65] Íd.; p. 260.
[66] Íd.; p. 263.
[67] Íd.; p. 265.
[68] Frías C. J.; El Proceso...; ob. cit.: p. 265
[69] Íd.; p. 267.
[70] “Paréceme, pues, que sólo la teoría de la disponibilidad conforma las exigencias del derecho vigente. Pero, aparte de su exactitud dogmática, la flexibilidad extraordinaria de este punto de vista – del cual, sin embargo, todavía no se ha extraído coherentemente todas las consecuencias, ni siquiera por quienes la propiciaron inicialmente en nuestro país – es verdaderamente notable. Ella permite prácticamente la solución de las más dudosas hipótesis prescindiendo, además, y esto es también muy digno de destacarse, de la necesidad de recurrir a ninguna de las teoría tradicionales antes enumeradas, las cuales no resuelven por sí solas el problema dogmático. El delito está completo en cualquier momento y consumado por cualquier acto – aprehensión, remoción, ablatio, extracción, fuera de la esfera de custodia, de poder, etc. – siempre que en algún instante exista en manos del ladrón la posibilidad de ejecutar sobre la cosa actos de disposición material...” (Frías C., J. La acción material... ob. cit.: p. 39 y 40).
[71] Díaz Ch., Freddy; 30 Años...; ob. cit.: p. 250.
[72] Íd.; p. 251.
[73] Díaz Chacón, Freddy José. 5 Años de Casación Penal. Máximas y Extractos (1989 – 1993). Livrosca C.A. Caracas. Venezuela; 1995, p. 337.