ARTÍCULO 559 DE LA

LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN

DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

 

Con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, han surgido innumerables dudas con respecto a un conjunto de instituciones novísimas que requieren perentoriamente, un tratamiento doctrinario que vislumbre en definitiva su verdadero alcance y contenido. Una de ella es precisamente “la detención como medida cautelar”, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma que faculta la privación de libertad del adolescente vinculado con la comisión de un hecho punible, únicamente a los efectos de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar.

Valga reproducir lo dispuesto en el precepto legal aducido:

“Artículo 559. Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar. Identificado el adolescente, el Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el Juez de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia”.

Como bien se advierte en el preludio de este inciso, el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cobija una genuina medida de coerción personal[1].

ALBERTO BINDER, en su excelsa obra, insiste en la excepcionalidad de las medidas de coerción personal como mecanismos de aseguramiento del imputado, arguyendo que la utilización de la prisión preventiva debe ser mucho más restringida aún, con ocasión de la restricción inevitable de la libertad como garantía medular del entorno social[2]. El proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de justicia y que inciden, necesariamente, en la libertad de movimiento del imputado; la adopción de tales providencias encuentra legítimo interés en la salvaguarda del sistema persecutorio penal, y en la necesidad de evitar la posible evasión del imputado de las consecuencias intrínsecas de una probable decisión condenatoria ulterior.

Pero no sólo eso, en doctrina, las finalidades de la prisión preventiva son susceptibles de ser reseñadas bajo dos criterios terminantes: por una parte, garantizar la presencia del imputado, y por otra, asegurar el éxito de la investigación.

La presencia del imputado en audiencia se erige como un fin intrínseco que valida la existencia del proceso mismo, pues como ya es sabido, no está permitido un juicio en ausencia, es decir, no se puede adelantar un proceso a espaldas del sujeto sobre el cual recae la acción penal. La finalidad aludida no trascendería de un ideal intangible, si el proceso no dispusiera de mecanismos cautelares tendentes a hacer efectivo el Sistema de Administración de Justicia Penal, entre ellos, por supuesto, las medidas de coerción personal.

Y en cuanto a la motorización de la instrucción penal, es sabido que con ella se procura la ubicación, identificación y aseguramiento de los elementos de convicción que sustentan una imputación penal (y probable sentencia). En este sentido, la prisión preventiva supone la sujeción del imputado, fundamentada en el peligro de que pueda obstaculizar la labor investigativa del Ministerio Público, manipulando las fuentes de prueba en procura de su impunidad.

Como corolario, y en criterio de quienes suscriben estas líneas, el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no es ajeno a las anteriores consideraciones. Como innegable medida de coerción personal (entiéndase: la efectiva privación de libertad del imputado), su adopción debe necesariamente sujetarse a los parámetros y limitaciones que rigen toda medida de aseguramiento cautelar. Así pues, se erige en un imperativo apuntar lo dispuesto en el artículo 537 del mismo cuerpo normativo en estudio:

“Artículo 537. Interpretación y Aplicación. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución, del Derecho Penal y Procesal Penal, y de los tratados internacionales, consagrados a favor de la persona y especialmente de los adolescentes.

En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto el Código de Procedimiento Civil”.

De la letra del Código Orgánico Procesal Penal, interesa recurrir al Capítulo III, del Título VIII, del Libro Primero, referido a los principios generales (y reglas procesales) que rigen la privación de libertad como medida de aseguramiento cautelar. Precisamente el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, regula los presupuestos de procedencia de la prisión preventiva, estableciendo los límites obvios que sujetan a los operarios de Justicia para su respectiva solicitud y consecuente (eventual) acuerdo.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en disposición alguna, hace referencia a los presupuestos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, entendida como medida cautelar. La única norma análoga (entiéndase: al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) encuentra amparo en el artículo 581 de la referida ley especial, cuyo contenido reza textualmente:

“Artículo 581. Prisión Preventiva como Medida Cautelar. En el auto de enjuiciamiento el Juez de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado, cuando exista:

a) Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso;

b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;

c) Peligro grave para la víctima, el denunciante o el Testigo.

Parágrafo Primero: Esta medida de procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación jurídica dada por el juez, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo Segundo del artículo 628. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados deben estar separados de los ya sentenciados.

Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar”.

Como se colige de la simple lectura de la disposición transcrita, en este caso, la prisión preventiva se concibe como una medida cautelar susceptible de acordada en el auto de enjuiciamiento emitido por un Juez de Control, lo cual conlleva a concluir, lógicamente, que su acuerdo es posterior a la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fase de investigación, la adopción de la prisión preventiva no se entiende sujeta a lo dispuesto en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente[3]. En nuestro criterio, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entiende su aplicación supletoria cuando el objeto del pedimento fiscal, suponga la privación de libertad del imputado. Tal y como lo advierte el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, todo lo no regulado por ella (respecto la responsabilidad penal del adolescente), demanda la aplicación supletoria del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, el artículo 559 de dicha ley especial, concebido como remedio procesal a los efectos de privar preventivamente la libertad del imputado, debe entenderse sujeto a los parámetros y presupuestos establecidos en el artículo 250 (y siguientes) del Código Adjetivo Penal.

Así pues, valga transcribir concluyentemente lo dispuesto en el acápite del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

La privación preventiva de libertad, como medida de coerción personal, solo es susceptible de ser solicitada por el representante del Ministerio Público cuando acredite fundadamente:

A. La existencia de un hecho punible que merezca como sanción pena privativa de libertad, siempre y cuando la acción penal no se encuentre prescrita.

B. Suficientes y motivados elementos de convicción que hagan presumible la autoría o participación del imputado en los hechos objeto de la investigación.

C. La presunción consolidada de dos presupuestos alternativos, a saber, el peligro de fuga y de obstaculización del proceso.

Como corolario de lo transcrito, se erige en un mandato referirnos al fumus boni iuris y al periculum in mora como presupuestos de procedencia de la medida cautelar en estudio. Monagas[4] complementa con acierto:

“Decir que la privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos presupuestos son:

1. El fumus bonis iuris, o apariencia de derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión.

2. El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso.

3. La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado”.

El fumus boni iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. Se trata de la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva. En palabras sencillas, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva[5].

No obstante, en materia procesal penal la perspectiva de lo planteado cambia radicalmente. Como bien afirma Gimeno Sendra: “...considerando que tanto las medidas cautelares personales como las patrimoniales y en lo que al responsable criminal se refieren, más que un juicio o razonamiento positivo respecto a una previsible resolución final favorable a quien solicita la medida cautelar, exigen la razonable atribución a una persona determinada de la comisión del hecho punible”[6]. O en palabras propias de Ortells Ramos, la imposición de una providencia cautelar depende de: “un juicio sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida y, en consecuencia, sobre la futura imposición al mismo de una pena”[7].

Precisamente por ello, el profesor Tamayo antes de referirse al fumus boni iuris, prefiere hablar de “suficientes indicios de culpabilidad” (junto con el periculum in mora) como presupuesto fundamental de las medidas asegurativas cautelares[8]. Trátese de indicios de culpabilidad o de indicios de criminalidad, ambas expresiones son amparadas por las conclusiones de la autora Aragüena Fanego:

“... expresión ésta que circunscribe o acota el objeto sobre el cual deberá recaer la valoración del órgano jurisdiccional, radicalmente diverso al objeto civil, y que conlleva además, como sabemos, una doble alteración con respecto a este ámbito relativa, de un lado, al sujeto que va a ser centro de tal valoración judicial (el favorecido por la medida, en el civil; el gravado con ella, en el penal) y, de otro, al signo que debe arrojar tal valoración (positivo, en el civil; negativo, en el penal).

Concluimos sosteniendo, por tanto, la validez del fumus en el proceso penal, aún cuando entendido de modo radicalmente opuesto al civil, ya que aquí, habida cuenta de las acusadas diferencias existentes, entendemos que más que de fumus boni iuris habría que hablar del fumus mali iuris o, como propone Guariniello de fumus commisi delicti...”[9].

En cuanto al periculum in mora, ya Chiovenda advertía en su momento que el tiempo invertido en la motorización de un proceso no podría devenir en perjuicio para quien ostentara la razón. Este segundo presupuesto no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo natural del proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Consecuencialmente, el periculum in mora viene representado por el peligro de fuga y obstaculización del proceso como presupuestos susceptibles de ser atribuidos al imputado -preestablecido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal- cuya ausencia no sólo imposibilita el desenvolvimiento natural del iter procedimental, sino también la efectiva aplicación de la pena si ulteriormente llegase a imponerse.

En párrafos anteriores, convenimos en asentar, que las previsiones contenidas en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, constituyen la promulgación concreta de una medida de coerción personal. La propia norma aducida utiliza el término “detención”, lo cual delata la utilización de la privación preventiva de libertad como mecanismo cautelar indispensable para asegurar la presencia del imputado.

Sin embargo, como ocurre en todo análisis exegético de un determinado cuerpo normativo, el examen de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, demanda la revisión de un conjunto de normas suplementarias, que sin duda alguna, complementarán las conclusiones que se pretenden infra.

En ese sentido, valga recurrir a lo dispuesto en el artículo 628 de la referida ley especial:

“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la internación del adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial.

Parágrafo Primero: La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo. En caso de adolescente que tengan catorce años o más, su duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco años. En caso de adolescentes de menos de catorce años, su duración no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años. En ningún caso podrá imponerse al adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la Ley penal para el hecho punible correspondiente.

Parágrafo Segundo: La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente:

a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.

b) Fuere reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea pena privativa de Libertad que, en su limite máximo, sea igual o mayor a cinco años.

c) Incumpliere, injustificadamente, otras sanciones que le hayan sido impuestas. En este caso, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.

A los efectos de las hipótesis señaladas en las letras a) y b), no se tomará en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal”. (Negrillas nuestras).

Conforme lo reseñado supra, en materia de responsabilidad penal del adolescente, la privación de libertad (entendida como medida de aseguramiento cautelar) sólo es susceptible de ser aplicada cuando se cometiere alguno de los delitos que a continuación se enumeran:

1. Homicidio, salvo el homicidio culposo.

2. Lesiones Gravísimas, salvo las lesiones culposas.

3. Violación.

4. Robo agravado.

5. Secuestro.

6. Tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades.

7. Robo o hurto de vehículos automotores.

Únicamente los hechos punibles enunciados, consienten (en criterio del legislador) la privación preventiva judicial de libertad como medida de coerción personal. Por vía de consecuencia, la materialización de cualquier otro delito distinto al catálogo reproducido en líneas precedentes, ameritará necesariamente (en el supuesto de ser solicitado) la imposición de una medida cautelar sustitutiva, conforme lo dispuesto en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente[10].

Como corolario de lo expuesto, cualquier solicitud del Ministerio Público que tenga por objeto la aplicación del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, necesariamente deberá atender a los límites impuestos por el artículo 628 ejusdem. O dicho en palabras distintas, la procedencia de la “detención cautelar” como mecanismo idóneo para procurar la comparecencia del imputado a la audiencia preliminar, dependerá de que el delito investigado responda a alguno de los hechos punibles enunciados en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sólo de esa manera calibraremos constitucionalmente el alcance del artículo 559 ejusdem.



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[1] La norma en comentario faculta la privación de libertad a los meros efectos de la comparecencia del adolescente identificado a la audiencia preliminar, lo cual deviene en la instauración de una medida cautelar. Sin hesitación alguna, debe concluirse que el artículo 559 de la LOPNA se erige en una medida de coerción personal.

[2] BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. Editorial Ad Hoc. Segunda Edición. Buenos Aires, 1999. Páginas 198 y 199.

[3] No obstante, los parámetros impuestos en dicha norma, sin duda alguna, deben inspirar los presupuestos necesarios para solicitar la prisión preventiva en fase de investigación.

[4] MONAGAS, Orlando. Artículo titulado: Detención preventiva y presunción de inocencia, en: Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal. UCAB, Caracas, 2002.

[5] ARAGÜENA FANEGO, citando a su vez al maestro CALAMANDREI, complementa con lo siguiente: “El fumus boni iuris – o apariencia del derecho – supone que a la adopción de una medida cautelar debe preceder – nos dice Calamandrei – un preventivo cálculo de probabilidades sobre lo que podrá ser el contenido de la futura resolución principal, cálculo del que el Órgano jurisdiccional pueda extraer la conclusión de que la resolución final declarará el derecho en sentido favorable a quien solicita la medida cautelar. La Cognición cautelar se limita, en todo caso, a un juicio de ‘probabilidad’ y ‘verosimilitud’ del cual Calamandrei resalta su carácter hipotético, carácter que está íntimamente unido a la naturaleza misma de la medida cautelar, constituyendo, además, un aspecto necesario de instrumentalidad”. Ob. Cit. Página 22. ARAGÜENA FANEGO, Coral. Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso penal. España, 1991.

[6] GIMENO SENDRA, Vicente. El proceso de Habeas Hábeas. Madrid, 1985, Páginas 65 y 32.

[7] ORTELLS RAMOS, Manuel. Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal. R.G.L.J. Madrid, 1978. Página 472,

[8] Con similar fórmula se pronuncia el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Español, cuando requiere el examen de los “indicios de criminalidad” para acordar la protección cautelar solicitada.

[9] ARAGÜENA FANEGO, Coral. Teoría General de las medidas cautelares.... Páginas 47 y 48. Asimismo, vid: pié de Página N° 39.

[10] Artículo 582. Otras Medidas Cautelares. Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes

a) Detención en su propio domicilio o en custodia de otra persona, o con la vigilancia que el tribunal disponga;

b) Obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, que informará regularmente al tribunal;

c) Obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la autoridad que éste designe;

d) Prohibición de salir, sin autorización, del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;

e) Prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;

f) Prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa;

g) Prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento, mediante depósito de dinero, valores o fianza de dos o más personas idóneas o caución real.