LA DEFRAUDACIÓN MEDIANTE TARJETAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA
Horacio J. Romero Villanueva
Profesor adjunto regular de la asignatura “Derecho Penal III" y "Derecho Administrativo" de la Universidad Argentina de la Empresa, Departamento de Derecho (1998 al presente)
I. Introducción
La
preocupación constante por “aggionar” los mecanismos
jurídicos tradicionales del derecho penal liberal a fin de abordar
la creciente ola de criminalidad y sus manifestaciones más actualizadas
(1), han hecho que, desde el plano de la dogmática penal, las formas
modernas de la criminalidad relacionada con instrumentos de financiamiento
pueden suponer una nueva versión de delitos tradicionales, pero
obligando al legislador a revisar los elementos constitutivos de gran
parte de los tipos penales existentes(2 ).
El crédito es uno de los pilares básicos del tráfico
jurídico y la actividad económica en toda sociedad moderna,
y esta importancia pone de relieve la necesidad de su protección
jurídica con el objeto de evitar cualquier abuso o vulneración
del mismo. Dentro de toda la gama de comportamientos que, mediante la
obtención del mismo en condiciones más o menos fraudulentas,
vulneran la institución del crédito, es innegable la existencia
de un importante grupo de supuestos que, por su gravedad, requieren la
intervención del Derecho penal.
A título de ejemplo, la reciente incorporación de inciso
15° al art. 173 del Código Penal sancionado al “..que
defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o
débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada,
robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o
engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo
hiciere por medio de una operación automática”.
Esta nueva reforma responde a la necesidad de proteger más intensamente
el tráfico comercial mediante de la banca de servicios que ofrece
a sus clientes productos adicionales a la intermediación, a través
de medios electrónicos, tales como transferencia electrónica
de fondos, cajeros automáticos, títulos valores magnéticos,
compensaciones automáticas, servicios de consulta y tarjetas de
pago, crédito y débito, ya sea en forma directa o mediante
redes interconectadas.-
II.- Antecedentes.
Los
primeros casos de fraudes con tarjetas de crédito plantearon serias
dificultades para encuadra correctamente las conductas en el plano jurídico-penal
consistente en su utilización, lo cual hizo que fueran vinculados
al delito de estafa y se trato de encajar esta nueva modalidad delictiva
dentro de los moldes estrechos de dicho tipo clásico. Es así
como nacieron entonces las discusiones acerca de la imposibilidad de engañar
al dispositivo electrónico de autorización, o de la existencia
de un error psicológico por parte del computadora que lo lleva
a la disposición patrimonial lesiva(3 ).
El impacto jurídico-penal de estos cambios tecnológicos
guarda relación con la figura de la estafa y las limitaciones impuestas
en virtud del principio de legalidad, hicieron que un parte importante
de la dógmatica viera que el error sólo podía aplicarse
al ser humano; lo que viene a significar que sólo el ser humano
puede ser engañado típicamente(4) .
De ahí que, debía necesariamente concluirse la atipicidad
–al menos a título de estafa– de toda conducta que,
valiéndose de cualquier manipulación o artificio aplicado
sobre un sistema informático, acarree un perjuicio patrimonial
para un tercero; ya que no cabe plantear la tipicidad del “engaño”
a la máquina(5 ).
Por tales razones y al verse el tipo penal de la estafa desbordado por
los nuevos avances tecnológicos aplicados por los delincuentes
para efectuar sus defraudaciones, llevaron a que naciera un nuevo tipo
delictivo, el fraude informático, que vendría a absorber
todas aquellas conductas defraudatorias que, por tener incorporada la
informática como herramienta de comisión, no podían
ser subsumidas en el tipo clásico de la estafa(6 ).
En el derecho comparado las soluciones a estos problemas han sido distintas,
en la República Federal de Alemania las lagunas legales que este
tipo de casos dejaban en evidencia, especialmente por la necesidad típica
en la figura de la estafa, de un engaño que genere el error de
una "persona", determinó la introducción de un
agregado al tipo penal del fraude (parágrafo 263 a del StGB), en
el que se establece: "El que, con la intención de procurarse
a sí mismo o a un tercero un beneficio patrimonial antijurídico,
causare un perjuicio en el patrimonio de otro, determinando el resultado
de una operación de proceso de datos mediante la incorrecta configuración
del programa, el empleo de datos incorrectos o incompletos, el empleo
no autorizado de datos o cualquiera otra intervención ilegítima
en el curso del proceso, será sancionado con pena de prisión
de hasta cinco años o pena de multa."
En España, por su parte, la solución fue dada con la expedición
del nuevo Código Penal Español de 1995, ya que en este,
se agrego al delito tradicional de estafa (Art. 248 num.1) un párrafo
donde se incluye el fraude informático (Art. 248 num. 2), el cual
viene a superar los inconvenientes señalados por la doctrina en
cuanto a la imposibilidad de aplicar la estafa tradicional, ya que en
el caso, no concurre el engaño sobre una persona sino sobre una
máquina. Este es uno de los casos en que el legislador ha optado
por la introducción de un tipo específico, que, en cumplimiento
del principio de legalidad del derecho penal, viene a regir esta nueva
forma de delincuencia.
A su vez, el artículo 387 del Cód. Penal Español
contiene una “cláusula de asimilación”, similar
al art. 285 del Cód. Penal Argentino, que considera a los afectos
del delito de falsificación de moneda equiparable a las “tarjetas
de crédito, las débito y las demás tarjetas que pueden
utilizarse como medio de pago”(7 ).-
El Código Penal italiano, contempla la falsedad del documento informático
en su artículo 491: "Si algunas de las falsedades previstas
en el presente artículo se refieren a un documento informático
público o privado [...] Cualquier soporte informático que
contenga datos o información que permita la eficacia probatoria
o programas específicamente destinados a elaborarla".
El Código de Puerto Rico sanciona específicamente en el
Art. 269 (también fuera del Capítulo III de falsificación
de documentos) el uso de tarjetas de débito y de crédito
si el autor sabe o tiene motivos fundados para creer que son hurtadas,
falsificadas, revocadas, canceladas o no autorizadas, siempre y cuando
se utilicen a sabiendas y con el propósito de defraudar a otro
o para obtener bienes y servicios que legítimamente no le corresponden.
El anteproyecto de penalización del del fraude cometido con tarjetas
de crédito (Expte. 2954-D-02), es originario de la Diputada Nilda
Garre y obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados en
la sesión del 18 de junio de 2002. Posteriormente, también
el Senado lo aprobó el 25 de agosto de 2004, convirtiéndose
en la Ley 25.930.
Por ultimo debemos destacar que la actual formula del inc. 15 del art.
173 se traspola textualmente al art. 175 inc. I) en el reciente anteproyecto
de reforma al Código Penal elaborado por el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nación.-
III.- El tipo objetivo.-
Para
la mayoría de la doctrina, la figura del art. 173 inc. 15°
del Cód. Penal contiene dos tipos penales(8 ).-
La primera de las conducta punibles se relaciona la maniobra defrautoria
mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito,
cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada,
perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño,
mientras que la segunda se trata del uso no autorizado de sus datos, aunque
– en ambos casos – mediare una operación automática.-
A fin de abordar sintemáticamente cada figura graficaremos la secuencia
de acciones que abarcan la conducta punible en ambos tipos.-
Mediante el uso de tarjeta electrónica (*): - Falsificada - Adulterada
- Hurtada - Perdida - Ardid o engaño
Mediante el uso no autorizado de sus datos (*)
(*) Ambas modalidades de las conductas pueden ser ejecutadas mediante operaciones automaticas.-
El vocablo fraude y sus derivados (defraudar, fraudulento, o defraudación),
en lenguaje común, con frecuencia suelen identificarse con la idea
de engaño, aunque percibe que no es fraude cualquier engaño.
Por tanto cuando se habla de “fraude” o “defraudar”
se está aludiendo al modus operandi, es decir, a la dinámica
intelectiva, que caracteriza un determinado comportamiento. Implica la
presencia dominante de un montaje o artimaña que desencadena determinada
modalidad de acción ( subrepticia, engañosa, falsa) para
obtener el resultado (perjuicio patrimonial).
Algunas de las conductas que encuentran adecuación típica
en el art. 173 inc. 15 del Cód. Penal encuadran también
en el delito de estafa. Por ello, toda vez que entre tales figuras existe
un concurso aparente de leyes, en virtud del principio de especialidad,
se produce un desplazamiento pues no son otra cosa, que formas particulares
de estafa, que ya se encontraban tipificadas en el art. 172 -aunque de
modo menos específico(9 )
Para Buompadre (10 ) el tipo penal que nos ocupa, parte de reemplazar
el engaño – en algunos supuestos – y el error y engaño
– en otros – por el uso ilegitimo de una tarjeta magnetica
o de los datos contenidos en ella, para provocar un acto de disposición
perjudicial para la víctima o para un tercero.-
En consecuencia, nos encontraremos en presencia de un atentado defraudatorio
de la propiedad, siempre que se pueda corroborar el uso conciente y voluntario
de modo ilegitimo de un instrumento de pago electronico o de sus datos,
el cual presupone el engaño, a partir de las propias caracteristicas
jurídicas del objeto del delito.
Para ser más claros, el uso de la tarjeta o sus datos con arreglo
a su finalidad a sabiendas de su origen falsificada, adulterada, robada,
hurtada u obtenida mediante cualquier ardid o engaño, es decir,
que siguiendo la descripción positiva, el delito se configura completando
con alguna modalidad que la integra, dadas las características
del medio que debe emplearse antes que al propio medio.
Por ejemplo, al cerrar analisis sobre el supuesto de hecho en relación
a la ilegitimidad del uso debe tenerse en cuenta, por ejemplo, que en
materia de tarjetas de crédito, jurídicamente hablando,
no constituye un contrato a “secas” si no un sistema integrado
por una serie de relaciones jurídicas diversas, cada un con autonomía
y regulación propia, celebradas entre distintas partes contratantes
y que generan vinculos jurídicos diferenciales (11 ), pero todos
dirigidos a una finalidad común (12 ).-
En el primer tipo penal, la conducta del uso fraudulento del plástico
es “compleja”, dada la descripción secuencial que hace
el tipo legal, pues demanda - en algunos supuestos - que el instrumento
haya sido previamente objeto de otro delito. Por un lado, hace referencia
a la idea de uso defraudatorio de instrumento delito ( tarjeta crédito,
débito o compra) y, exige – anticipadamente - que la tarjeta
fuera encontrada y no devuelta se integraría una apropiación
indebida; si fue sustraída, un hurto o robo, y si se obtuvo mediante
engaño, una estafa.-
Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos decir que se trata de un tipo
penal de un delito imperfecto de dos actos (13) , en contraposición
de los delito de resultado cortado.
La composición típica de la primera hipótesis del
art. 173 inc. 15 del Cód. Penal no muestra dificultad si la acción
es ejecutada por el mismo sujeto activo que se apoderada o detenta ilegitimamente
el objeto del delito, pero el problema se presenta cuando se desdobla
el “uso” en la medida que resulta alguien distinto.-
El primer elabón de la cadena secuencial se debilita, ya que estamos
en presencia de un tipo que depende de la situación anterior y
que el sujeto activo la conozca previamente a usar la tarjeta. En el supuesto
de dudar sobre si la tarjeta la legitima de la detentación de la
misma, será posible defender que la duda podrá ser una manifestación
de un error vencible de tipo.
En este punto hay que tener muy en cuenta la relación de causalidad
que debe existir entre la obtención ilegitima del plástico
y el dolo del autor para lograr la finalidad de su designio, para pasar
luego a uso propiamente que debe ser caracterizado por la manifiesta antijuridicidad
violadora de la relación contractual subyacente derivadas del cumplimiento
de las exigencias universalmente aceptadas como habituales del tráfico
(14 ), y que obligan, a analizar la entidad de engaño(15 ) para
que se cometan actos defraudatorios mediante la ejecución de operaciones
con apariencia de licitud.-
Para Palacio Laje (16 ), el uso debe considerarse típico en la
medida que sea conforme al destino de las tarjetas o datos (transacciones
o transferencias de dinero, otras operaciones) y aún cuando sea
por una unica vez, descartando la punición de la mera tenencia
de una tarjeta robada. Aunque, en este ultimo supuesto, no puede obviarse
la posibilidad de subsumirse la conducta como encubrimiento – art.
277 del Cód. Penal - o apropiación de cosa perdida –
art. 175 inc. 1° del Cód. Penal -.
En cuanto al segundo modo de comisión, cabe mencionsa que el fraude
se ejecuta mediante el uso indebido de datos provenientes de una tarjeta.
Por lo que demanda la manipulación “ex professo” de
elementos propios de la tarjeta de compra, crédito o débito,
sin autorización de su titular y en perjuicio de este.
El tipo penal cuando se refiere al “uso no autorizado de sus datos,
aunque lo hiciere por medio de una operación automática”,
lo que caracteriza a la acción es la manipulación informática
fraudulenta, como medio para lograr la disposición patrimonial
lesiva. Esta conducta se corresponde con la modalidad de alterar, modificar
u ocultar datos informáticos de la tarjeta y/o usurios de manera
que, se realicen operaciones de forma incorrecta o que no se lleven a
cabo, y también con la conducta de modificar las instrucciones
del programa con el fin de alterar el resultado que se espera obtener.
De esta forma un sujeto puede introducir instrucciones incorrectas en
el sistema de manera que no anote cargos a su cuenta.-
Ambas figuras extiende la punición de las conductas a está
dinámica comisiva ejecutadas mediante operaciones automaticas,
esto es, sin intervención del soporte físico de la información
mediante manipulación o alteración del proceso de elaboración
electrónica de cualquier clase y en cualquier momento de éste,
causando un perjuicio económico a un tercero.-
Por otra parte, al tratarse de un delito de resultado, presupone la causación
de un perjuicio como requisito necesario para la consumación en
ambos subtipos de la defraudación prevista en el inc. 15°,
art. 173 del Cód. Penal (17 ) y deb ser apreciable desde el punto
de vista patrimonial, entendido como un valor con significado económico.
Es necesario que el perjuicio sea real y efectivo (18 ) y constituya una
disminución del valor económico del patrimonio del sujeto
pasivo provocado como consecuencia del accionar del autor (19 ). Para
determinar el referido daño, se debe comparar la disminución
patrimonial de la víctima antes y después de las maniobras.
IV.- El tipo subjetivo
Una
racional interpretación de ambos tipos penales -a la luz de la
prohibición inserta en ellos- conlleva a la necesidad de percatarnos
que por las especiales características, el dolo solo puede ser
directo (20) y exige para ser típico en su faz cognocitiva el origen
ilegitimo de la obtención, tenencia o manipulación del plástico
o datos, esto es, algo que permite efectuar operaciones a las cuales no
esta habilitado.-
El dolo se deduce de la comprensión de la conducta mediata al hecho,
toda vez que exige como elementos típicos -anterior al acto de
disposición- exteriorizado a través de la obtención,
tenencia o uso de la plastico o de sus datos y la correlativa ilegitimidad
en la disposición patrimonial motivada por el afan de lucro indebido.
Lo cual implica una relación causal entre el uso y el error determinante
de la disposición patrimonial.-
No basta la mera sospecha del origen espurio de la tarjeta, lo que requiere
el tipo de la primera hipótesis del inc. 15 del art. 173 del Cód.
Penal es saber pormenorizado de modo de obtención o detentación
de la misma, pero resulta superfluo el dato sobre los autores mediatos
o inmediatos de quien se obtengan las tarjetas.-
El bien jurídico protegido por la figura es la propiedad, y ésta
es lesionada por quien usa ilegitimamente la tarjeta o de datos insertos
en ella y no paga los cargos de consumición ya que resulta un ardid
idóneo para producir perjuicio, conducta que encuadra en el esquema
secuencial del tipo penal.
V.- Elementos normativos del tipo.-
El
objeto de la acción está definido en el campo de la punición
por el uso ilegitimo de las tarjeta electrónicas (21), que dada
sus caracteres como instrumento de pago tienden a ser equiparado a “dinero
de plástico”.-
El tipo legal enumera varios tipos de tarjetas: a) de crédito (22);
b) de débito(23) y c) de compra(24).-
La principal diferencia entre los dos primeros tipos de tarjeta es que
una supone un medio de financiación, ya que el cargo en la cuenta
bancaria es aplazado, mientras que en la débito el cargo es inmediato
y, por lo tanto no supone un medio de financiación.
Como semejanza avanzas en sí mismas debe considerarse como un documento
escrito intransferible, emitido en material plástico, donde, el
número; los datos del emisor, es decir, la entidad; los datos identificativos
del titular de la tarjeta; la firma del titular y la fecha de caducidad
de la misma.
Para Conde- Pumpido Ferreiro (25), lo que caracteriza al uso particular
de estas tarjetas es el conjunto de relaciones diferenciadas entre el
emisor, el titular y proveedor.
En el caso de la tarjeta de crédito, el emisor de la tarjeta concede
un crédito a su titular que le permite disponer en sus pagos hasta
un determinado límite sin necesidad de anticipar el dinero, lo
que obviamente no sucede en la tarjeta prepago, que como su propio nombre
indica se obtiene previo pago de la cantidad de dinero correspondiente.
En el caso de la tarjeta de débito, el emisor de la tarjeta permite
al titular realizar una serie de pagos con cargo a un depósito
de dinero previamente constituido (por lo general una cuenta bancaria)
y hasta el límite de dinero disponible en dicho depósito
en cada momento. Además y para disipar definitivamente cualquier
género de duda, hay que tener presente que tanto la tarjeta de
crédito como la de débito son siempre documentos nominativos,
personalísimos e intransferibles.-
Esta particularidad, hace que pueda calificarse como “estafa triangular”,
dado que el del banco o entidad financiera del plástico se compromete
hacer frente a los pagos hechos a los proveedores hasta un límite
convenido, y, por otro lado el engañado con coincide con el titular
del patrimonio defraudado (titular y/o usuario) con el consiguiente desdoblamiento
entre el sujeto engañado y el perjudicado.
VI.- Algunas modalidades comisivas.
Lo
típico de la acción es el “uso”, destino que
califica de antemano a la conducta, ya que las miras del autor, no puede
ser otra que usar con la finalidad o designio de defraudar y de allí
decantar que supuestos de hecho son punibles y cuales no.-
Para ello debemos deternermos en alguno de los supuestos de hecho descriptos,
dado el contenido instrumental de la tarjetas, lo cual hace que deba acreditarse
el uso instrumental, que esencialmente se da con su empleo, que se da
los supuestos de la primera hipótesis del art. 173 inc 15 del Cód.
Penal .-
1. Uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño del legitimo emisor.-
En
el caso, que el solicitante de la tarjeta para conseguir la emisión
ostenta un solvencia patrimonial desmedida o presente documentación
fraguada,avales falsos, estaremos en presencia presencia de un acto preparatorio
que tan sólo que quedará consumado con la ausencia del pago
de las liquidaciones pertinentes y las consiguiente disposición
patrimonial por parte de la emisora al abonar a los comercios adheridos
(26).
Por el contrario la simple falsedad de datos en la suscripción
del formulario – con relación a los bienes o ingresos –
para lograr la emisión del plástico o de un límite
crediticio superior al patrimonio del titular resulta atipica, en la medida
que se puede traspolar la regla de que “la simple mentira no configura
ardid o engaño en los términos del art. 172”. Esta
afirmación de una falsedad, cuya creencia queda librada a la buena
fe de emisor, implica un cierto descuido atribuido únicamente a
su falta de diligencia o credulidad, que sólo puede reprocharse
a sí mismo, al menos jurídicamente (27).
No comparte nuestra postura, Buompadre (28) para quien “se trata
de uno de los supuestos previstos en el inciso 15ª del art. 173”
ya que “....el hecho consiste en obtener fraudulentamente una tarjeta
magnética aparentando solvencia económica ante la entidad
emisora”.-
Disentimos, con el prestigioso profesor correntino, ya que la figura legal
castiga las conductas de relacionadas con el “uso” y no la
obtención del instrumento, pues de lo contrario sería sostener
que estaríamos adelantado la consumación al castigar la
obtención, la cual no es punible en sí.
Tampoco compartimos la subsunsión que efectuan Gottheil y López
(29) ante este supuesto de hecho, ya que si la tarjeta es obtenida y utilizada,
y no se paga los consumos no estamos en presencia de una estafa –
art. 172 del Cód. Penal-, en virtud que se da un supuesto de desplazamiento
por un concurso aparente de leyes en el que, en virtud del principio de
especialidad, la nueva figura del art. 173 inc. 15º desplaza a la
estafa.
Únicamente, queda esa posibilidad residual de encuadrar en la estafa
la conducta del solicitante sino abonaré los gastos de emisión.-
2. Uso de una tarjeta perdida, hurtada o robada.-
Se
trata de tarjetas que haya salido involuntariamente –en forma casual
y no por obra de un tercero- de la tenencia de su titular o un tercero,
sin importar las causas del extravió.-
El delito del art. 173 inc. 15° no queda consumado por el simple hallazgo
del plastico perdido o la mera retención; sino que para ello se
requiere la voluntad inequívoca y exteriorizada de usarla, pues
a los fines tipo penal es relevante que la tarjeta haya sido “usada
fraudulentamente” y que reuna la condición de cosa perdida.
Inlcusive, para Buompadre (30), es cosa perdida, la tarjeta abandonada
por el ladrón que previamente la sustrajo del poder de un tercero.
El apoderamiento ilegitimo de la tarjeta no excluye el propósito
de usar la cosa, por lo que el hurto se consuma aunque haya mediado animus
redendi, siendo indiferente el propósito del autor. El uso ilegitimo
de una tarjeta producto de un hurto por parte del mismo autor, no debe
ser considerada como un hecho autónomo sino que es una acción
que queda absorbida por la figura principal de la defraudación.
Cabe señalar, aunque obvio, que el hurto es esencialmente diverso
del robo, pues si bien ambos son básicamente apropiaciones ilegítimas
de cosa ajena, la presencia de la fuerza o violencia para lograrlas por
parte del agente desplaza de inmediato el encuadramiento del accionar
de la primera figura, a la segunda.-
3. Uso de una tarjeta falsificada o adulterada.-
a)
Carding.-
Existe otra modalidad, denominada “carding” consistente en
cometer fraudes o estafas empleando un número de tarjeta de crédito
- ya sea real o creado de la nada mediante procedimientos digitales para
realizar compras a distancia por Internet y efectuar pagos (31).
En este caso y a diferencia de la estafa la víctima no expresa
voluntad alguna, no existe vicio alguno de la voluntad, por cuanto no
existe ni el engaño ni el abuso de confianza, lo que existe es
la manipulación informática fraudulenta (32).
La acción del sujeto activo se encaminada a la modificación
del resultado de un procesamiento automatizado de datos, para así
lograr un enriquecimiento injusto en desmedro del patrimonio de un tercero,
hay una apropiación ilícita de dinero, bienes o servicios
ajenos.
En este supuesto sí existe un engaño con ánimo de
lucro, ya que el autor actúa guiado por ese afán de enriquecerse
económicamente, y el perjuicio a tercero, puesto que se produce
un detrimento económico a otra persona.
El perjuicio debe afectar a un tercero, ya que no es la propia víctima
la que realiza la transferencia económica, sino que es el propio
autor del delito el que la lleva a cabo.
Tales es el caso de quien mediante engaño obtiene el PIN (Personal
identification number) de un tercero para sortear la comprobación
de los requisitos iniciales y dar curso a la operación, una vez
superada la fase de validación, a cargo de los sistemas informáticos
de la entidad financiera correspondiente, que es condicionada por ese
"filtro inicial", de modo que se limita a autorizar la operación,
si se cumplen otra serie de requisitos como la existencia de disponibilidad
del crédito, por ejemplo, pero siempre sobre la base de los datos
no autorizados a ser suministrados.-
b)
Cloning
La introducción de esta reforma apunta a sancionar la modalidad
de la falsificación del plástico es comúnmente denominada
“cloning” ( clonada) o “skmming”, que consiste
en la duplicación de tarjetas que sin éstas sean sustraídas
al titular.-
Esta nueva forma delictiva es ejecutada en forma organizada con la participación
de empleados infieles de comercios, que mediante aparatos electrónicos
copian toda la información de la banda magnética de la tarjeta
para más tarde editar un nuevo plástico; concretamente en
este supuesto del hecho de que quien lleva a cabo la compra de bienes
o servicios es la misma persona que identifica la banda magnética
de la tarjeta.
Por ultimo estimamos que la fabricación comprende no sólo
la propia confección íntegra del documento, sino la alteración
de uno auténtico en sus datos esenciales.
La realización de algunos de los fraudes analizados presupone,
aparte el conocimiento del número personal del titular, la manipulación
de la banda magnética de la tarjeta, en donde se recogen datos
que, de no ser alterados, impedirían la utilización de la
misma. El problema que ello plantea es si puede considerarse que con la
manipulación se produce, además del delito patrimonial que,
en su caso, corresponda, una falsedad documental.
Tradicionalmente, el concepto de documento se ha reservado para los elementos
escritos en los que se recoge una declaración de voluntad atribuible
a una persona o un hecho con trascendencia jurídica y destinado
a entrar en el tráfico jurídico.
En lo que se refiere a la manipulación de las tarjetas, el problema
se plantea porque aquí lo único que se modifican son los
datos de la banda magnética. Datos, que aunque tienen capacidad
para probar hechos con trascendencia jurídica no son legibles directamente,
razón por la que se ha considerado que la manipulación resultaría
atípica. De una parte, porque la tarjeta es un todo y su valor
documental proviene tanto del soporte plástico y de los datos que
figuran impresos en el mismo como de los que están grabados en
su banda magnética; y ambos resultan inseparables, sin que ninguno
de ellos tenga valor autónomo por sí.
c) Phishing.-
Una modalidad defraudatoria es denominada "phishing", la cual consiste en remitir un correo electrónico engañoso a clientes para que revelen información personal—tales como sus número de tarjeta de crédito o débito o claves de cuentas bancarias—a través de sitios Web simulados o en una respuesta de correo electrónico. Usualmente, los correos electrónicos y sitios Web con gráficos atractivos para engañar a los clientes haciéndoles creer que el remitente o dueño del sitio Web es el banco o una entidad gubernametal que ellos conocen. Algunas veces el "pescador fraudulento" solicita encarecidamente a las víctimas que "confirmen" información de cuenta que ha sido "robada" o está "perdida". Otras veces el pescador fraudulento incita a las víctimas a que revelen información personal diciéndoles que han ganado un premio especial o que se merecen una jugosa recompensa.-
4.- Uso de una tarjeta verdadera por encima del limite o caducada.
Ocurre
con frecuentemente en el ámbito del abuso en el uso de las tarjetas
de crédito, por encima del límite acordado entre las partes.
Aquí hay que distinguir dos supuestos: el que la tarjeta sea del
titular o se obre con consentimiento de éste, o, por contra, que
se sustraigan al titular y se simule su firma, en cuyo caso da lugar a
concurso con el delito de falsedad. De este primer supuesto, podemos distinguir:
a) uso de tarjeta de crédito por encima del límite crediticio
concedido y b) uso de tarjeta cancelada o caducada.
Para el primer caso, el uso del plástico por encima del crédito
solamente hace responsable al emisor por autorizar un operación
sin constatar el crédito al titular, ya que éste se convierte
en deudor por la cantidad excedida y la entidad asume el riesgo; porque
dada la naturaleza del contrato de crédito implícito en
las tarjetas puede existir el exceso en el disponible suponga un simple
incumplimiento contractual, ya que no hay nada falso que afirme el tenedor
de la tarjeta sobre su solvencia y, por lo tanto, no habrá error.
Mientras que en el segundo, compartimos la idea de Buompadre (33), que
en los supuestos de tarjetas caducadas, la inidoneidad del engaño
es patente, debida que las tarjetas tienen una fecha de caducidad impresa
en ellas, bastando comprobar el plástico para rechazar el pago.
En consecuencia, si el comerciante adherido al sistema perfecciona una
operación mediante una tarjeta en esas condiciones, no cabe hablar
de engaño y el perjuicio económico sera imputable a su propia
negligencia o torpeza (34).-
VI.- Conclusión
Los
fraudes con tarjeta de crédito generan pérdidas para las
instituciones emisoras, pero lo más relevante es que esos recursos
son empleados por grupos de delincuencia organizada internacional para
financiar otras actividades ilícitas.-
La respuesta del Derecho penal y nuestra política criminal a estas
prácticas viene siendo errática y mantienen una notable
falta de sistemática, que en cierto modo ha sido sustituida por
la actuación de los tribunales, distribuyendo éstos la variada
fenomenología delictiva en los diferentes tipos penales que mejor
acomodo han encontrado.
La ausencia de un delito de fraude con tarjetas era un vacio normativo
que generaba impunidad y fomentaba la posibilidad de actuar ilícitamente
con tarjetas reales o de confección falsa, su uso en cajeros automáticos,
en comercios o su numeración por Internet, dificultan de forma
notable la calificación jurídica de las conductas. Los tribunales
vienen aplicando los delitos de hurto, robo y estafa según visión
de cada magistrado frente a la conducta delictiva derivada del uso ilícito
de la tarjeta, aún cuando la voluntad de reducir al máximo
los espacios de impunidad por cada uno de los operadores judiciales ha
llevado en algunas resoluciones judiciales a forzar la interpretación
de los tipos penales más allá de lo exigible.
El instituto de la tarjeta de crédito regulado por la ley 25.065
constituye un elemento socioeconómico de trascendencia que impone
la obligación de asegurar, en la interpretación de las normas
o de las relaciones jurídicas sujetas a decisión judicial,
el bien común como meta directa o, por lo menos, que no perturbe,
perjudique, demore o detenga el desarrollo económico.
La lucha contra el fraude con instrumentos electrónicos de pago
es un fenómeno que ante la gravedad de sus efectos, destruyen al
credito como bases esenciales de las instituciones económicas y
sociales derivadas del crédito en una economía de libre
mercado.
Cumplimiendo el mandato de determinación del hecho punible, también
denominado mandato de certeza o lex certa, el legislador argentino sancionó
una nuevo tipo penal en el art. 173 inc. 15 del Cód. Penal a fin
de preservar el bien jurídico propiedad, pero lamentablemente,
sigue faltando en el Código Penal una reforma profunda que abarque
a los delitos que atenten contra el sistema bancario y financiero.
----------------------------------------------------------
1.
Dentro del marco limitado del Derecho penal, encontramos que por su propia
naturaleza, de carácter fragmentario y ultima ratio, indefectiblemente
expuestos a tener que soportar una multiplicidad de efectos negativos
sobre la manipulación de la informática dando como resultado
un inmenso abanico de técnicas y estrategias que, eventualmente,
pueden ponerse al servicio del crimen, enriqueciendo el repertorio criminal,
al cual le abre nuevos horizontes al delincuente, incita su imaginación,
favorece su impunidad y potencia los efectos del delito convencional.
2. BAÓN RAMÍREZ, Rogelio “Visión general de
la informática en el nuevo Código Penal” en Ámbito
jurídico de las tecnologías de la información. Cuadernos
de Derecho Judicial. Escuela Judicial/Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1996, págs. 89-90. En el mismo sentido GUTIÉRREZ
FRANCÉS. María Luz, “Fraude Informático y Estafa”,
Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pág.
62.
3. Para ampliar sobre la discusión: ABRALDES, Sandro, "La
estafa mediante mecanizados", LL, 1997-C- 1445; ídem PALAZZI,
Pablo A., “Delitos informáticos”, Bs.As., Ed. Ad-Hoc,
2000,pág. 99 – 108.-
4. El delito de estafa requiere para su configuración la existencia
de tres requisitos fundamentales ardid o engaño, error y disposición
patrimonial; y tales elementos – dice Donna – “…
deben darse en el orden descripto y vincularse por una relación
de causalidad -o si se prefiere de imputación objetiva-, de modo
tal que sea el fraude desplegado por el sujeto activo el que haya generado
error en la víctima y ésta, en base a dicho error, realice
una disposición patrimonial" (DONNA, Edgardo A.; “Derecho
Penal - Parte Especial-“, t. II-B., Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2001, p. 273).
5. NÚÑEZ, Ricardo C. “Tratado de Derecho Penal Argentino”,
T.IV, Bs. As., Ed. Lerner, 1976, 295/6; ídem SOLER, Sebastián
“Derecho Penal Argentino” T.IV., Bs.As., 4ta. Ed., Tipográfica
Editora Argentina, 1996, t. IV, p. 365.
6. Ver la excelente reseña jurisprudencial sobre la evolución
de las defraudaciones informáticas: PALAZZI; Pablo A. “ Delitos
relacionados con informática, Internet y las nuevas tecnologías”,
en Rev. de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, N° 3- noviembre
2004; págs. 566-578.-
7. JAÉN VALLEJOS, Manuel “Cuestiones actuales de Derecho
Penal Económico”, Bs.As., 2004, Ed. Ad-Hoc, pág. 90.
8. Para mayor amplitud ver: GOTTHIEL, Sergio F. y LÓPEZ, Santiago
A. “Nuevos delitos vinculados con tarjetas de (A propósito
de las modificaciones al Código Penal introducidas por la ley 25.930”,
en Rev. de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, N° 4- diciembre
2004; p. 727-732; ídem BUOMPADRE, Jorge E. “Estafas y otras
defraudaciones”, Bs.As., Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 148; ídem
AVACA, Diego J. “Defraudación mediante el uso de una tarjeta
de compra, crédito o débito o mediante el uso no autorizado
de sus datos”, Antecedentes Parlamentarios, T. 2005-A.42.-
9. GOTTHIEL, Sergio F. y LÓPEZ, Santiago A. “Nuevos delitos
vinculados con tarjetas de (A propósito de las modificaciones al
Código Penal introducidas por la ley 25.930”, en Rev. de
Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, N° 4- diciembre 2004;
10. BUOMPADRE, Jorge E. “Estafas y otras defraudaciones”,
Bs.As., Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 149.-
11. Los contratos que surge de la definición del art. 1 de la ley
25.065 son celebrados entre: a) el ente bancario y cada usuar; b) la entidad
emisora y cada comercio o establecimiento adherido, y c) el comerciante
y el usuario.-
12. ESPER, Mariano “La relación entidad administradora-entidad
bancaria en el sistema de tarjeta de crédito y sus efectos frente
a terceros” , JA, 2000-III-912; ídem Muguillo, Roberto A.
“Tarjeta de crédito”, Bs.As., Ed. Astrea, 1988, p.
26, con cita a Fargosi y Messineo.
13. Tal como lo advierte Jescheck “...basta que al momento de la
primera acción del hecho concurran la intención del autor
encuanto a realizar despues esa segunda acción que todavía
falta...la intención se orienta hacia una posterior actuación
del sujeto...” ( Jeschek, Hans-Heindrich, “Tratado de Derecho
Penal – parte general”, trad. Manzanares Samaniego, Ganada,
Ed. Comares, 1993, p.204 ).
14. Así, por ejemplo, la ley 25.065 entiende por sistema de Tarjeta
de Crédito al conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales
cuya finalidad es:a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra
o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos
y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos;b)
Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha
pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas
en el contrato; y, c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los
consumos del usuario en los términos pactados (art.1°).
15. La mera presentación de la tarjeta de un tercero sin ningún
elemento engañoso para la adquisición de un producto o servicio
no tiene tipicidad per se para encuadra en el nuevo tipo legal; por el
contrario, si encaja en la antijuridicidad de la conducta si “hubiere
sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del
legítimo emisor mediante ardid o engaño”.-
16. PALACIO LAJE, Carlos “La nueva protección penal de tarjetas
de crédito y debito”, diario La Ley, Año LXVIII, N°
192, del 5/10/2004.-
17. AVACA, Diego J. “Defraudación mediante el uso de una
tarjeta de compra, crédito o débito o mediante el uso no
autorizado de sus datos”, Antecedentes Parlamentarios, T. 2005-A.42.-
18. FONTÁN BALESTRA,Carlos “Derecho penal - Parte especial”,
Bs.As. , Lexis Nexis, 2002, p. 484
19. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Candido, "Estafas", Valencia, 1997,
pág. 88; ídem VALLE MUÑIZ, José Manuel, "Comentario
a la parte especial del Derecho Penal", Director: Gonzalo Quintero
Olivares, Pamplona, 1996, pág. 488.
20. BUOMPADRE, Jorge E. “Estafas y otras defraudaciones”,
Bs.As., Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 149; ídem AVACA, Diego J. “Defraudación
mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito
o mediante el uso no autorizado de sus datos”, Antecedentes Parlamentarios,
T. 2005-A.42.-
21. La Recomendación 88/590/CEE la define como “toda tarjeta
o cualquier otro medio que permite a su usuario efectuar operaciones como:
a) pago por medios electrónicos que suponga el uso de tarjeta,
especialmente en el punto de venta; b) retirada de billetes, depósito
de billetes y cheques, y operaciones conexas, por medio de mecanismos
electrónicos, como distribuidores automáticos de billetes
y cajeros automáticos; c) pago con tarjeta por medios no electrónicos;
se incluyen las operaciones que exigen una firma y la entrega de un justificante,
pero no las tarjetas cuya única función es garantizar el
pago realizado mediante cheque; y d) pago por medios electrónicos
realizado por un particular sin emplear una tarjeta, como las operaciones
bancarias desde el propio domicilio.”
22. La ley 25.065 define la tarjeta de crédito como el “instrumento
material de identificación del usuario, que puede ser magnético
o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación
contractual previa entre el titular y el emisor” (Cap. III, art.
4).
23. Se trata de una tarjeta que emite una entidad financiera y cuya característica
principal es, a diferenciar de la crédito, es que los pagos que
se realicen con la tarjeta se cargan directamente a una cuenta bancaria
del titular de la tarjeta.
24. Es una tarjeta que emite una entidad y cuya principal caracteristicas
es de servir para la adquisición de bienes y servicios, sin crédito
alguno, mediante el pago total períodico del consumo efectuado.-
25. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Candido, "Estafas", Valencia, Tirant
lo Blanch, 1997, p. 64.-
26. URCIUOLO, Grabriela “Cuestiones penales vinculadas a una eventual
reforma a la ley de tarjeta de crédito”, JA, 2000-III953.-
27. ABRALDES, Sandro, "La estafa mediante mecanizados", LL,
1997-C- 1445: ídem FONTÁN BALESTRA,Carlos “Derecho
Penal- Parte Especia-l”, Bs.As., Lexis Nexis, p. 485/486.
28. BUOMPADRE, Jorge E. “Estafas y otras defraudaciones”,
Bs.As., Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 150.-
29. GOTTHIEL, Sergio F. y LÓPEZ, Santiago A. “Nuevos delitos
vinculados con tarjetas de (A propósito de las modificaciones al
Código Penal introducidas por la ley 25.930”, en Rev. de
Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, N° 4- diciembre 2004;
p. 731.-
30. BUOMPADRE, Jorge E. “Estafas y otras defraudaciones”,
Bs.As., Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 152.-
31. ZABALE, Ezequiel, BELTRAMONTE, Guillermo y HERRERA BRAVO, Rodolfo;
“Delitos informáticos”, en Boletín Hispanoamericano
de Informática y Derecho, año I, Nº 3, agosto de 1998
32. No obstante, nuestra afirmación, cabe advertir que, con anterioridad
a la entrada en vigencia de la ley 25.930 (B.O. 21/9/04), la C. Nac. de
Casación Penal, Sala 3°; sostuvo que se “incurre en el
delito de estafa – art. 172 del Cód. Penal – el accionar
desplegado por los imputados que valiéndose de una supuesta suscripción
a una publicación, se hicieron de los datos de la tarjeta de crédito
perteneciente a su titular y con esos antecedentes en su poder compraron
vía telefónica a una firma comercial un televisor y una
consola de videojuegos los que fueron entregados en el domicilio de uno
de ellos”(confr. C. Nac. Casación Penal, Sala 3°; 2/9/2004
– Manchova, Cristina R. y otro).
33. BUOMPADRE, Jorge E. “Estafas y otras defraudaciones”,
Bs.As., Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 152.-
34. Para proteger jurídicamente al sujeto pasivo “es necesario
que su error no derive de su propia torpeza, sino que sea consecuencia
del engaño apto o bastante ejercido por el sujeto activo. No podría
alegarse la existencia de relación de causalidad entre el engaño
y el error, cuando este último proviene de una negligencia culpable"
(ROMERO, Gladys N. “Delito de estafa. Análisis de modernas
conductas típicas de estafa. Nuevas formas de ardid o engaño”,
Bs.As., 2da. ed., Hammurabi, 1998, p. 197/198).